Divórcio Extrajudicial - Atualização do Código Civil que alterou o sistema familiarista

O atual artigo científico tenciona aprofundar os estudos da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, onde trouxe a grande alteração no direito familiarista, que baseiam nas causas que ocorrem diariamente na sociedade, permitindo que os Tabelionatos de Notas lavrarem escrituras públicas de Inventário e Partilha, Separações e Divórcios, desde que abordados os requisitos impostos. Abordam-se os requisitos necessários para o divórcio extrajudicial, sem a necessidade de ter um processo ou até mesmo o fato de separar e após divorciar. A mudança trazida pela Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que tem a finalidade de mostrar quais os impedimentos para não usar essa modalidade. Para sua consecução, optou-se por peça realização de pesquisas bibliográficas em obras doutrinárias específicas. O intuito era desafogar o judiciário com as demandas familiares que crescia rapidamente, com isso o artigo 226 da Constituição Federal foi alterado.

Palavras chave: Extrajudicial. Divórcio. Regulamentação. Casamento. Escritura Pública.

ABSTRACT

The current scientific article recognizes the applicability of the Principle of Efficiency in the Autonomous Public Service, developed in our legal systems through Constitutional Amendment No. 19/98, changes as two strands of this principle and its applicability, that is, it's positive side as well. as the negative side, consequently, the use of society in front of the organs created for this function. It is important that it is the magazine of services provided by the Public Administration. All of this is due to the maladministration of the public administration, whose rights are being required to perform their function in the face of all bureaucracy. In sight, it makes a thorough study in article 37 of the Federal Constitution, where it presents the general principles, after analyzing only the principle of the study and the final end, analyzing its performance in the public service. Therefore, the objective of the present work is the efficiency of applying the efficiency principle.

Keywords: Extrajudicial. Divorce. Regulation. Wedding. Public Deed.

INTRODUÇÃO

A relação afetiva entre a mulher e o homem sempre foi muito complexa e com muitos requisitos mínimos, desde o início dos tempos, e é normal do ser humano se juntar para criar laços de família.

Ocorre que surgiram os conflitos e com o passar do tempo começaram a ficar mais intensos, rígidos e complicados, a chegar num determinado ponto que não conseguiam mais resolver entre si.

Desde os primórdios, a mulher foi criada com uma educação totalmente diferente do homem, assim, ela deveria sempre estar a servir e o homem a ser o chefe da casa. Os casos eram tão perplexos, que existia homem que selecionava marido novo em caso do seu próprio falecimento.

Assim, após muito desgaste das relações, com brigas, e com um cenário impossível de conviver junto, sem felicidade e amor, e em muito caso existe até mesmo a agressão física, moral, psicológica, trazendo mais fortemente a necessidade da separação.

Deste modo, o divórcio foi aparecendo cada vez mais e se fortalecendo na sociedade, começaram a ser visto por outros olhos e aquele “separado” já não era mais julgado como antes, e aquele que virasse a página e criasse uma nova família, muito menos.

Todos nós podemos ser felizes e constituir novas famílias, antigamente isso era olhado por maus olhos, mas atualmente, em pleno século XXI não é mais.

Em 2007, mais precisamente no dia 04 de janeiro, entrou em vigor a Lei 11.441/2007, onde trouxe diversas mudanças para o Código de Processo Civil, no artigo 1.124-A, autorizando as separações, conversões de separações em divórcio e o divórcio direto por escritura pública realizado pelos Tabelionatos de Notas.

Nesta atualização foi trazido os requisitos necessários para essas novas demandas extrajudiciais, assim como as disposições importantes que deverá constar no próprio documento público.

O objetivo deste trabalho é mostrar uma visão geral de como essa alteração foi benéfica e também mostrar a relevância das questões em si tem perante a sociedade.

1. O QUE É FAMÍLIA?

Essa resposta é pratica, família é um conjunto de pessoas que vivem entre  si, ela é a base da sociedade e pode ser sim feita por qualquer membro, qualquer laço afetivo ou sanguíneo, e não precisa necessariamente ter a base forma dos primórdios que é o pai, mãe e filhos. Ela pode ser avó e netos, primos e tias, qualquer pessoa, até mesmo aqueles que não tem laços sanguíneos, mas que se amam e vivem em um teto como família.

Berger e Kellner (1970 apud FÉRES-CARNEIRO, 1998):

[...] descrevem o casamento como um ato dramático, no qual dois estranhos, portadores de um passado individual diferente, se encontram e se redefinem. O casal constrói assim, não somente a realidade presente, mas reconstrói a realidade passada, fabricando uma memória comum que integra os dois passados individuais.

A família é a base da sociedade e afetar a família é afetar o Estado. E justamente por causa disso, ele a protege e não permite que algumas decisões fiquem em mão de particulares.

Casamento, segundo expõe Jose Lamartini Correa de Oliveira (apud GONÇALVES, 2012, p.40):

É o negócio jurídico do Direito de Família por meio do qual o homem e a mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente que traduz a ampla e duradoura comunhão de vida.

Por muito tempo a única forma de constituição de família era o casamento, o qual era considerado indissolúvel. Segundo Yuseff Said Cahali (2005, p.24):

O casamento, no sentido da sociedade conjugal entre o homem e a mulher, era reconhecido pela Constituição da República de 1967, com as alterações da EC n.1/69 como causa primaria e única para constituir família, digna do direito e da proteção da Lei. Ali se estabelecia, no art.175, caput, que “a família é constituída pelo casamento e terá direito e proteção dos Poderes Públicos”. Repetia-se assim, a disposição que se continha no art.163 da Constituição de 1946. Em suas pretensões inovadoras, a Constituição de 1988 não repete o dispositivo, limitando-se no art. 226, ao asserto de que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”; acrescentando no seu §3º que, “para efeito da proteção do estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em casamento”.

Assim como mudou a concepção de família, mudou também a concepção de formação do casamento, uma vez que a Resolução nº 175 de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça inovou ao autorizar o casamento homoafetivo.

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. (BRASIL, 2014).

Diante disso para as separações e divórcios, foram criadas normas para assegurar os direitos e deveres dos cônjuges no âmbito do Direito Civil. Direitos esses que estendem aos filhos, terceiros interessados, em todos os possíveis que tenham interesse nessa separação.

A legislação a cada tempo foi crescendo e colocando como funciona o casamento, após criou-se a separação e por fim o divórcio. Em outros tempos, era necessário pedir a separação primeiro, aguardar dois anos e depois pedir o divórcio. Nos tempos atuais, você pode pedir o divórcio de imediato.

O casamento dissolve-se pela morte, pela nulidade ou anulação, pela separação judicial e pelo divórcio, todas elas elencadas no artigo 1.571 do Código Civil Brasileiro, in verbis:

Art.1.571. A sociedade conjugal termina:

I- Pela morte de um dos cônjuges;

II- Pela nulidade ou anulação;

III- Pela separação judicial;

IV- Pelo divórcio. (BRASIL, 2014).

O Estado é muito zelado quando ao assunto, visto que a família é a base de tudo, então alguns fatos ainda são difíceis de se tocar. Hoje podemos ver casais homoafetivos, famílias de várias formas. É dela que vem a formação do caráter do indivíduo.

2. DO DIVÓRCIO

Antigamente era necessário pedir a separação para depois pedir o divórcio. Assim, era dado uma chance ao casal para ficar um período a mais junto e poder se reconciliar.

A separação é uma forma de pôr fim ao casamento sem romper o vínculo conjugal do mesmo, e é ela uma ação personalíssima. Expõe Yuseff Said Cahali (2005, p.70):

A faculdade de demandar a separação é essencialmente pessoal, competindo com exclusividade aos cônjuges. A sociedade conjugal é por eles formada, o interesse em dissolvê-la somente a eles deve competir. Os cônjuges e mais ninguém é que podem avaliar a conveniência ou não da manutenção da sociedade conjugal, o gravame das infrações recíprocas e nível de insuportabilidade da vida em comum.

Por outro lado como expõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p.526):

O divórcio é a medida dissolutória do vinculo matrimonial válido, importando por consequência, a extinção dos deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção de relação, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade um ou ambos os cônjuges, apta a permitir, por consequência, a constituição de novos vínculos matrimonias.

Essa situação tem guarida na Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seu art. 46 e parágrafo único:

Art. 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como está se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos sem que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.

Parágrafo único - A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.

Não há uma lógica nisso, mas era assim que o legislador pensou na época.

Segundo Brum (2001, p. 23), sendo dotada de melhor juridicidade a “implantação do divórcio direto sem exigências outras”.

Isso porque, como visto anteriormente:

[...] o casamento não fica apenas no campo das relações civis entre os cônjuges, mas, mais do que isto, é o instituto jurídico que dá origem a família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção especial do Estado (MENDEZ, [entre 2012 e 2014].

A respeito afirma Maria Berenice Dias. (2011, p. 296, grifo do autor):

Para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), foi necessário manter o desquite, tendo ocorrido somente uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não “quites”, alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas características: põe fim a sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo matrimonial.

Assim, o divórcio era a segunda etapa para finalizar a sociedade conjugal, quando decorria o prazo legal de um ano, eles poderiam colocar fim ao casamento.

O divórcio poderá ser consensual ou ainda litigioso, porém não há o que se falar em culpa do rompimento nas ações de divórcio.

A ação de divórcio não dispõe de causa de pedir. Não é necessário o autor declinar o fundamento do pedido. Assim não defesa cabível. A culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida muito menos reconhecida na sentença. (DIAS, 2011, p. 322).

Apenas por este meio é possível dissolver um casamento válido, isso sem falarmos da morte de algum dos cônjuges.

Ao analisar o artigo 226, da Constituição Federal, vejamos que no seu parágrafo 6º trazido pela Emenda Constitucional 66, permitia o desfeito do casamento pelo divórcio, direto, rápido e simples.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos; (revogado)

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

[...]

Alguns doutrinadores ainda dizem que a separação existe, mas perante o Código Civil não há mais discussão. Há também a grande discussão das vantagens e desvantagens do divórcio ser ocasionado deste modo.

Este novo parágrafo cria a dissolução do casamento, sem a necessidade de ficar mais um período junto. Em outros termos praticidade.

3. DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Em 2007, criou-se a Lei 11.441 e ela trouxe muitas inovações para o direito civil, além de trazer um novo panorama jurídico nacional, ao alterar muitos doutrinadores com suas novas formações ao permitir o divórcio em cartório, isto é, ele poderá ser feito extrajudicialmente.

Ela se originou do projeto de Lei 4.725/2004, editado pelo Poder Executivo, o qual revela quais foram os princípios e finalidades buscados pela nova Lei, assim como descreve Paulo Roberto Gaiger Ferreira (2008, p.14):

1. A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é um procedimental, não altera o direito material.

2. Visa alternativa para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha em que haja partes maiores e capazes em consenso, ou seja, a via judicial segue possível.

3. Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento notarial, que deverá ser mais apropriado as partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio. Dessa forma, se obtém a celeridade por duas vias: o

procedimento consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial, também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos juízes.

4. Concentrar o Poder Judiciário, na jurisdição contenciosa, seu destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a atividade consensual.

5. Desafogar o Poder Judiciário, posto que o diagnóstico é uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento, e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar o Poder e fazer face à demanda.

6. Facilitar a vida do cidadão, visto que o procedimento notarial envolve burocracia menor.

7. Desonerar o cidadão, com a previsão da gratuidade para os atos de separação e divórcio e com tabela de emolumentos notariais mais baratas que as tabelas de custas em vigor na maioria dos estados para os atos de inventário e partilha.

Ocorre que o judiciário estava se lotando de casos onde os cônjuges estavam de acordo para a separação, assim, estava lotando o mesmo para fatos que poderiam ser resolvidos com simples e rápidas assinaturas.

O referido diploma trouxe essa inovação obviamente com requisitos, como exemplo de não terem em conjunto filhos menores, uma vez que nessas ocasiões era necessário a presença do Ministério Público, seria essencial zelar pelos direitos do menor envolvido.

Portanto, caso não tenha menores envolvidos e as partes estejam em consenso, é mais do que permitido separar no cartório, só é apenas fundamental a presença de um operador do direito para amparo.

Preocupara em conferir este direito a todos, em razão que no cartório seria pago, há ainda a possibilidade de conseguir realizar o feito de forma gratuita.

Consequentemente o divórcio tornou-se perante o Código de Processo Civil um procedimento de jurisdição voluntária, não prescreve, você que deve o provocar, é algo mais amigável e ainda de forma extrajudicial.

Breves requisitos como o consenso e a não presença de incapazes no relacionamento, bem como a presença de um advogado.

Assim, no que diz respeito à separação e ao divórcio consensual, acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, que possibilita sua realização por intermédio de escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes, como já mencionado em ocasião pretérita.

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

O deputado Maurício Rands, relator na Câmara Federal do Projeto de Lei nº 6.416/2005, que deu origem à Lei em estudo, assim justificou a relevância da mudança:

Diante disso, recorremos novamente à proposta inserida no “Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, para inserir em nossa proposta dispositivo que acresce novo artigo ao Código de Processo Civil, cujo texto permite a realização consensual da separação e do divórcio por meio de escritura pública, deste que ausentes os interesses de incapazes e observados os requisitos legais quanto aos prazos. A medida permitirá a realização da separação consensual por meio de escritura pública, incumbindo ao tabelião a tarefa de verificar a existência dos requisitos legais para a realização do procedimento. Efetuada a separação, as partes também poderão realizar o divórcio consensual por meio de escritura pública, cabendo ao tabelião verificar se estão preenchidas as condições legais previstas para a realização desse procedimento, principalmente no que concerne ao prazo.

CONCLUSÃO

A Lei 11.441/2007 surgiu para modificar todo o ordenamento jurídico, trazendo celeridade a um dos atos processuais mais importante aos Estado, devido tanto zelo e proteção que o mesmo da a constituição de uma família.

Tudo isso porque a família é a base da formação do cidadão e em muitos casos sim, dependemos dela para demais atos processuais. É dever do Estado estar sempre amparando essa instituição.

Assim, diante de todas as atualizações que temos no mundo, o jurídico não poderia ficar de fora e sim deveria modificar também, seguir os novos moldes da sociedade, trazendo mais facilidade para determinados atos.

Notou-se a necessidade de um preceito de separação, e assim foi criado e ainda colocaram um período para poder separar de fato. Depois atualizaram para o divórcio e agora o divórcio extrajudicial.

As varas de famílias estavam tumultuadas com muitos casos simples e rápidos, todavia os mesmos demoravam uma eternidade e atrapalhavam demais casos que precisavam de um olhar mais firme.

Essa nova possibilidade de realizar no cartório traz a rapidez em atos e desafoga o judiciário, ainda traz a possibilidade da justiça gratuita.

Os seus requisitos são simples também, trazendo também apenas a necessidade de ser em consenso das partes e não ter filhos menores ou incapazes, bem como, o amparo de um advogado.

Esta norma esta mais que clara a sua vinda, a desburocratização de feitos, a facilidade para realizar um ato jurídico, mas ela não pode ser desvirtuada e deve ser usada para o correto, não se pode usar para tentar desvirtuar os demais direitos já garantidos em lei.

Deve ser feito uma rigorosa fiscalização nesses atos perante o cartorário, para além de tudo mostrar a eficiência da lei.

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Escrito por Amanda Pereira Pinto, advogada, graduada em Direito pela Faculdade de Educação, Ciências e Artes – FAECA – Monte Aprazível/SP; Pós-Graduada em Direito Público pela Faculdade Legale Educacional/SP, Pós-Graduanda em Direito Previdenciário; em Direito do Consumidor; MBA em Direito do Trabalho e Previdenciário; em Advocacia Extrajudicial pela Faculdade Legale Educacional. Atuante na seara trabalhista e previdenciária, amante das aéreas cível, consumidor e em direito público.