Obrigação no fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde

Primeiramente, a ANS se trata da Agência Nacional de Saúde Suplementar, sendo a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil.

Segundo a descrição dada pela própria agência, a regulação pode ser entendida como um conjunto de medidas e ações do Governo que envolvem a criação de normas, o controle e a fiscalização de segmentos de mercado explorados por empresas para assegurar o interesse público.

Todos os planos de saúde devem possuir uma cobertura mínima que vale em qualquer lugar do Brasil.

A Lei dos Planos de Saúde, implementada em 1998, visa a regularizar os procedimentos básicos oferecidos pelas operadoras. Pela lei, para o atendimento ambulatorial e hospitalar é obrigatório estabelecer:

1. Número ilimitado de consultas (em número ilimitado);
2. Serviços de apoio a diagnósticos e tratamentos;
3. Internações;
4. Honorários médicos;
5. Custos com materiais e exames necessários e complementares;
6. Assistência ao recém-nascido;
7. Períodos de carência e reembolso.

A ANS é responsável por regulamentar, fiscalizar e gerenciar esse conjunto de normas.

Ainda, existe um rol de procedimentos, exames e tratamentos com cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Essa cobertura mínima obrigatória é válida para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999.

No entanto, este rol é revisto apenas a cada dois anos, tempo mais que suficiente para a criação de um novo medicamento muito mais eficaz no tratamento da doença coberta pelo plano de saúde. Além do mais, dependendo da doença que acometa o contratante do plano de saúde, ele não possui o tempo suficiente para aguardar a inclusão de um novo medicamento no rol sem risco de morte. O que fazer, então, nestes casos?

Em nosso entendimento e pelo entendimento da maioria dos Tribunais, o plano de  saúde  tem  o dever  jurídico  de  tratar  enfermidades  previstas  na  cobertura  contratada, conforme os julgados abaixo, retirados do TJMS, que entenderam pela possibilidade do tratamento, mesmo sem reconhecimento pela ANVISA ou ANS, pois não cabe ao plano decidir qual tratamento adequado e sim ao médico, senão vejamos:

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – ART. 300, CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO – PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – MEDIDA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO. Reconhecida a probabilidade do direito, além do risco de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na entrega do fármaco, impõe-se conceder a tutela de urgência, para compelir a operadora do plano de saúde a fornecer o medicamento reclamado. TJMS. 1ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento - Nº 1404609-70.2019.8.12.0000 - Campo Grande Relator – Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan.

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – SOLICITAÇÃO DE TRATAMENTO FISIOTERÁPICO PELO MÉTODO THERASUIT – NEGATIVA DE COBERTURA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – RECUSA INJUSTIFICADA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO. Em que pese o tratamento pleiteado não constar no rol da Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS, tal fato não exime o plano de saúde em fornecê-lo, uma vez que se trata de rol mínimo de lista de consultas, exames e tratamentos que devem ser disponibilizados pelo plano de saúde, sendo o rol meramente exemplificativo e sem caráter vinculativo. Conforme posicionamento do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, porém não o tipo de tratamento médico a ser realizado para a cura ou melhora do quadro de saúde do paciente. (...)" (TJMS. Apelação n. 0814273-45.2017.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 15/05/2019, p: 16/05/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – MENOR - PORTADOR DE PARALISIA CEREBRAL – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU – TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR - AUSÊNCIA DE COBERTURA DO TRATAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – SEM RECONHECIMENTO PELO ANVISA OU ANS – IMPOSSIBILIDADE DE CUSTEIO DO TRATAMENTO – PROFISSIONAIS NÃO CREDENCIADOS – RAZÕES AFASTADAS – RELAÇÃO CONTRATUAL – COBERTURA DE FISIOTERAPIA – SEM MENÇÃO DE QUAL PROCEDIMENTO – NÃO CABE AO PLANO DECIDIR QUAL MÉTODO E SIM AO MÉDICO – DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Uma vez que o procedimento seja reconhecido pela ciência e tenha sido adotado pelo seu médico que o considera como o mais adequado à preservação da sua integridade física e pronto restabelecimento, seja ele barato ou caro, nacional ou importado, previsto ou não no rol da ANS, administrado no ambiente hospitalar ou doméstico, o plano de saúde não pode negar autorização. 2. Não cabe ao plano decidir qual tratamento deve ou não ser utilizado para recuperação da saúde de um paciente. 3. Uma vez disponibilizada a cobertura ela não pode dizer quais procedimentos, materiais ou técnicas serão utilizadas no tratamento da doença para a qual o contrato preveja cobertura. [...] Irrelevante, outrossim, o fato de o procedimento não constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar - ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse fundamento. (TJMS 1404815-55.2017.8.12.0000. 4ª Câmara Cível. Relator Des. Amaury da Silva Kuklinski. DJ 09/08/2017).

Quanto ao fato da cobertura do tratamento de que necessita o contratante depender de medicamento que não consta no rol de cobertura da ANS, vale anotar que o plano de saúde não pode vir negar-se a realizar o tratamento de que necessita o consumidor com base na singela alegação de que o tratamento não está previsto em alguma norma sem força de lei, sob pena de restringir ou mesmo inviabilizar direitos fundamentais da pessoa inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual, o que é expressamente vedado pelo art. 51, § 1º, inc. II, do CDC, constituindo evidente abuso do fornecedor em face do consumidor.

Ao nosso ver, é inadmissível permitir a interpretação unilateral de uma portaria contendo termos incompreensíveis para o consumidor para negar a realização de tratamento urgente, cuja cobertura lhe é exigível em virtude de obrigação contratualmente assumida.

Ademais, caso haja a prescrição do tratamento específico pelo médico que acompanha o contratante, ora paciente, mesmo que o medicamento não esteja relacionado no rol aprovado pela ANS, isto não constitui motivo idôneo para negativa de cobertura, haja vista que o referido rol da ANS é meramente exemplificativo e não exaustivo. 

E é neste sentido a maioritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. (...) 1. Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (...)" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016) Grifei. 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. ART. 19-T DA LEI 8.080/1990. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSITIVO. REGRA GERAL. SITUAÇÃO FÁTICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CRIANÇA. DOENÇA GRAVE. CISTINOSE NEFROPÁTICA. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”. 2. O art. 19-T da Lei 8.080/1990 possui caráter geral, o que exige a confrontação de sua essência com os fatos que se apresentam, sob pena de violação de direitos fundamentais, dentre eles o da vida e o da saúde. 3. A parte recorrente deixou de impugnar o fundamento de inadmissão do recurso especial relativo à aplicação da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que excepciona o fornecimento de fármaco não registrado na ANVISA em situações excepcionais. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas, a saber: AgRg no REsp 1366857/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017 e REsp 1650790/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017. 4. Sendo assim, o agravo interno não infirmou os fundamentos aplicados pelo julgado monocrático, motivo pelo qual a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo interno que não impugna o fundamento da decisão hostilizada não satisfaz o ônus da dialeticidade previsto no art. 1021, § 1º do CPC/2015. 6. Agravo interno não conhecido. (STJ Recurso Especial 1.679.523. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. DJ 18/09/2018). 

Importante observar que no próprio voto, o Ministro do STJ, Mauro Campbell Marques, deixou bem claro que: 

Antes de tudo, vale ressaltar que o reconhecimento de repercussão geral pelo STF acerca do dever do Estado de fornecer medicamento não registrado pela ANVISA, nos autos do RE 645.718/MG, Tema n. 500, não enseja o sobrestamento dos recursos sobre a matéria, mormente porque o relator do mencionado recurso extraordinário não proferiu decisão determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC/2015.[...]  Desse modo, em decisão monocrática de minha Relatoria, dei provimento ao recurso especial com alicerce em orientação jurisprudencial dessa Corte Superior, que excepciona o fornecimento de fármaco não registrado na ANVISA em situações excepcionais, citando, inclusive, precedentes da Primeira e Segunda Turmas, a saber: AgRg no REsp 1366857/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017 e REsp 1650790/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/04/2017. 

O Supremo Tribunal Federal também já se posicionou diversas vezes seu entendimento neste sentido, reafirmando e mantendo decisão quanto à necessidade de cobertura pelo plano de saúde, mesmo sem previsão até na ANS: 

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 3): SAÚDE Correção cirúrgica de hipertrofia mamária Cobertura contratual Exigência de constar o procedimento da lista da ANS - Abusividade - Súmula 102 do TJSP - Dano moral - Não caracterização - Recurso provido em parte.” Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC-11, p. 2). No recurso extraordinário, alega-se violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da legalidade. É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. O tribunal de origem, ao decidir a causa, consignou (eDOC 8, p. 4): Também não devemos perder de vista que desde 1990 vige entre nós o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) que estabelece garantias mínimas, principalmente nos casos de contratos de adesão. Preocupou-se o legislador que aquele que viesse a contratar não pudesse ser surpreendido com cláusulas das quais não lhe foi dada plena ciência ou que pudessem de qualquer modo, acaso conhecidas, influenciar sua vontade de contratar. Assim, o artigo 54 do referido diploma dispõe em seu parágrafo terceiro que os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. E no parágrafo quarto que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. No caso sub judice, há entendimento sumulado desta Corte Paulista, no sentido de haver cobertura contratual para procedimentos indicados pelo médico, mesmo que eles não estejam listados pela ANS: Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. A aventada exclusão contratual não pode ser aplicada, por decorrer de cláusula que prevê a exclusão de cobertura de procedimentos ou medicamentos não listados no rol publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A redação do contrato não aponta com clareza quais os procedimentos excluídos, em afronta à disposição do artigo 6º., III, do CDC. Além disso, temos que o segurado ou conveniado não participa da elaboração da referida lista, pelo que se trata de cláusula com caráter potestativo, maculando o consentimento colhido no momento da adesão contratual. Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (artigos 6º, III, e 54 do Código de Defesa do Consumidor). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de novembro de 2018. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 1172100 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/11/2018, Data de Publicação: DJe-257 03/12/2018). 

É necessário esclarecer que o usuário de um plano de saúde pode ser equiparado a consumidor. Isso decorre da combinação dos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor. O usuário é toda pessoa física que adquire e utiliza serviço como destinatário final (art. 2º, do CDC) e o plano de saúde é pessoa jurídica de direito privado que desenvolve atividade de comercialização e de prestação de serviço (art. 3º, do CDC). 

A própria legislação da saúde (Lei 9656/98) prevê em seu art. 35-G a aplicação do CDC de maneira subsidiária aos contratos de plano de saúde. 

Neste contexto, é evidente que a relação jurídica deve ser analisada sob o enfoque tanto da legislação específica como pela regulamentação protecionista, visando, de fato, resguardar os direitos da parte hipossuficiente. 

Ademais, a resolução da ANS se trata de orientação para todos os planos de saúde acerca de diretrizes e coberturas básicas, porém não taxativas ou exaustivas, sendo meramente exemplificativa, em nosso ponto de vista.

A jurisprudência por diversas vezes, também, já se decidiu no sentido de que a operadora de plano de saúde não pode determinar qual terapêutica deverá ser adotada, de modo que incumbe ao profissional da medicina indicar o tratamento mais adequado ao paciente.

No final de 2019, houve o julgamento do RESP 1733013/PR, que trouxe certo temor a alguns pacientes já beneficiados com o fornecimento de medicamentos não inclusos no rol da ANS, em suma, porque a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu, neste julgamento, que a lista de procedimentos obrigatórios da ANS não é apenas exemplificativa.

No entanto, não se trata essa decisão de uma súmula vinculante. Primeiro, porque não é decisão majoritária do Superior Tribunal de Justiça. Segundo, porque o próprio ministro relator alertou em seu voto que essas conclusões não significam que o juiz, em situações pontuais, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, não possa, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível.

Sendo assim, como em todas as áreas do direito em geral, “cada caso é um caso”, devendo ser analisado dentro de suas peculiaridades para a averiguação da concessão de um benefício que pode ser, de fato, devido, independente de o medicamento estar previsto no rol da ANS.

Escrito por Nathalia Piroli Alves Gadbem, Advodada, graduada pela UCDB, Pós-Graduada em Direito Civil e Empresarial e Direito e Processo do Trabalho, ambas pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

REFERÊNCIAS

1. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE COMPLETAMENTE. 2016. Disponível em: http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos. Acesso em: 30.09.2020.

2. STJ. EREsp nº 1733013/PR (2018/0074061-5) Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPes.... Acesso em: 30.09.2020.

3. TJMS. Disponível em: https://esaj.tjms.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=898060&cdForo=0. Acesso em 30.09.2020.

4. TJMS. Disponível em: < https://esaj.tjms.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=910708&cdForo=0. Acesso em 30.09.2020.

5. TJMS. Disponível em: https://esaj.tjms.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=701516&cdForo=0. Acesso e, 30.09.2020.

6. JUSBRASIL. AgInt no AREsp 1359417 DF 2018/0230583-8. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/686492515/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1359417-df-2018-0230583-8. Acesso em 30.09.2020.

7. JUSBRASIL. Recurso Especial 1.679.523. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/209623816/stj-21-09-2018-pg-1587?ref=serp. Acesso em 30.09.2020.