Uma análise sobre o controle de constitucionalidade brasileiro

Gilmar Mendes (2012) define o controle de constitucionalidade como “a possibilidade de exame de fatos legislativos ou prognoses legislativas aceitas ou adotadas pelo legislador ao promulgar uma norma”, além disso, completa posteriormente que tal verificação e apreciação se tal norma mostra-se compatível com a Constituição é de competência da jurisdição ordinária. Em outras palavras, compreende-se uma forma de verificação por um órgão competente, se determinada lei está de acordo com o texto constitucional.

O controle de constitucionalidade é essencial para o bom andamento do ordenamento jurídico brasileiro, bem como para a organização e funcionamento do Estado. Uma rápida versão do conteúdo de Filosofia Jurídica já destaca a influência da Teoria do Direito proposta por Hans Kelsen, de que o ordenamento é regido por um sistema de hierarquia disposto no formato de uma pirâmide, na qual a constituição rege solitária no topo. O controle de constitucionalidade garante que todas as normas abaixo sejam compatíveis com a mesma. Além disso, como destaca o autor Pedro Lenza (2013), o próprio princípio da Supremacia da Constituição já confere validade e relação de superioridade para com as demais regras.

1.1 – Controle e histórico constitucional

Os controles constitucionais, que serão elencados posteriormente não nasceram com a Constituição promulgada em 1988, pelo contrário, pesquisadores destacam o uso de tais ações desde a Constituição de 1891. Lenza (2013) destaca que, por influência ao direito norte-americano, já previa controle de constitucionalidade posterior por parte de qualquer juiz ou tribunal.

A Constituição de 1946 dá um passo importante para a proteção do texto por meio da Emenda Constitucional n. 161 de 1965, responsável por criar a modalidade de ação direta de inconstitucionalidade e estabelecer que o STF é o órgão competente para processar e julgar ações que versem sobre a inconstitucionalidade de uma norma.

A Constituição Cidadã, promulgada em 1988, institui as ferramentas de controle constitucional e suas espécies como estudamos hoje, além disso, ainda reduz a competência do Supremo Tribunal Federal apenas à questão constitucional, conferindo o papel de “Guardião da Constituição”.

1.2 – Pressupostos de Existência

O ministro Luis Roberto Barroso (2016) explica em sua obra sobre o tema que o controle de constitucionalidade depende da supremacia e da rigidez constitucional depende da supremacia e da rigidez constitucional para existir. O primeiro, amplamente discutido anteriormente, é ponto necessário para a validação. Pensando no ordenamento jurídico brasileiro, entende-se o motivo pelo qual é necessária uma rigidez constitucional, ou seja, uma dificuldade para a aprovação de textos que alterem a Lei maior que vigoro em nosso território. Por isso, é necessária a cobrança de um quórum de 3/5 da totalidade dos membros, repelida em dois turnos de votação nas duas casas do Congresso Nacional.

BARROSO (2016) justifica a rigidez na criação e modificação expondo que se a mesma não existisse e as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma forma, ocorreria simplesmente a revogação de um ato e não a inconstitucionalidade. Desta forma, também contribui para a segurança jurídica do território. A proteção dos direitos fundamentais e a garantia de voz aos agentes da sociedade também enquadram-se como pressuposto de existência.

1.3 – Espécies de Controle Constitucional

As espécies de Controle de inconstitucionalidade são divididas em relação ao momento de realização do ato de controle, ou seja, se é realizado sobre o projeto de lei ou sobre a norma já editada.

1.3.1 – Controle preventivo

Paulo (2017) destaca o controle preventivo como a fiscalização realizada pelo Poder Judiciário incidindo sobre o projeto de lei ou Emenda Constitucional e não sobre a norma pronta. Ressalta-se que, neste caso, o controle só poderá agir sobre aspectos formais e procedimentais em casos que ameacem ferir cláusulas pétras ou disciplinadores do processo legislativo.

O ordenamento respeita ao Princípio da Separação dos Poderes, razão também pela qual limita o número de agentes que podem impetrar mandato se segurança a: Congressista da Casa Legislativa em que tramita o projeto ou proposta. O Executivo poderá exercer o controle prévio durante o processo legislativo, já que a inconstitucionalidade da lei é uma das justificativas para o veto.

1.3.2 – Controle Repressivo

Uma vez conceituado o controle prévio, é simples a explicação do repressivo, já que o mesmo é realizado sobre a norma editada ou pronta. Ou seja, são realizados sobre as normas que, embora inconstitucionais, estão vigentes.

Lenza (2013) explica que os órgãos de controle devem verificar a existência de vícios formais ou materiais (em relação ao conteúdo). Por regra, o controle posterior é feito pelo Poder Judiciário, no entanto, há hipóteses que podem ser utilizadas pelo Poder Executivo e Legislativo.

1.4 – Poder Judiciário e o controle de inconstitucionalidade

O Poder Judiciário poderá exercer o controle repressivo de inconstitucionalidade de forma difusa ou concentrada.

1.4.1 – Controle Difuso

O Controle Difuso ou Sistema Americano de Controle é o reconhecimento da inconstitucionalidade de um caso concreto submetido a apreciação de qualquer componente do Poder Judiciário. A principal diferença entre os tipos de controle referem-se aos efeitos. Neste caso, por analisar a aplicação a um caso concreto, o efeito será inter partes, ou seja, não estende-se aos demais casos, nem gera efeito vinculante.

Além disso, em regra, a declaração de inconstitucionalidade de forma defesa gera efeitos retroativos ou ex tunc.

1.4.2 – Controle Concentrado

O controle tem este nome por “concentrar” os atos normativos em um só tribunal. PAULO (2017) afirma que o controle concentrado ou abstrato “é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta”, ou seja, com a única finalidade de verificar a validade da lei em si.

O principal efeito de tal controle é que pode ser aplicada tal decisão a todos os casos semelhantes, gerando efeito erga omnes. A declaração de inconstitucionalidade depende de ações específicas, tais como Ação Direta de Inconstitucionalidade (Art. 102 e 103, Constituição Federal de 1988), Ação Direta de Constitucionalidade e Controle de Constitucionalidade no âmbito Estadual ou Municipal.

Referências bibliográficas:

BARROSO, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição da doutrina e análise crítica da jurisprudência – 7. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2016.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado – 17. ed. rev, atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Série EDB) – 4. ed. rev. e amp. – São Paulo: Saraiva, 2012

PAULO, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Resumo de Direito Constitucional descomplicado – 11.ed. rev e atual – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

Escrito por:

Letícia Marina da Silva Moura, jornalista pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO), especialista em Assessoria de Comunicação e Marketing pela Universidade Federal de Goiás (UFG) e graduanda em Direito pelo Centro Universitário de Goiás - Uni-Anhanguera. Membro da Liga Acadêmica de Ciências Jurídicas e Sociais (LACIJUS) e do núcleo de Direito Empresarial do Instituto de Estudos Avançados em Direito (IEAD).