Repercussão da ausência de procedimento para compensação tributária

Introdução:

No âmbito do Direito Tributário, grande parte das demandas judiciais busca a satisfação de créditos pagos indevidamente através da sua restituição integral, por meio da repetição de indébito. No entanto, verifica-se que, na visão de mercado, esta pode não ser a melhor opção.

Em especial no meio empresarial, o pagamento de tributos é diário, o que comumente representa parcela significativa das despesas de uma empresa, independentemente do porte. O pedido de restituição ou repetição de indébitos tributários, igualmente, é de resolução complexa e lenta, cuja demanda intelectual dos responsáveis gera um desgaste muitas vezes desnecessário.

Nesse sentido, a compensação tributária é um método alternativo ao pedido de restituição ou repetição de indébitos, funcionando como estratégia empresarial para quitar débitos/créditos tributários futuros, inscritos, ou não, em Dívida Ativa.

Pode-se dizer que a perfectibilização desse método de extinção de crédito é fundamental para o bom funcionamento de uma empresa, podendo o empresário, através da compensação tributária, fazer valer seu direito, abatendo valores gastos equivocadamente ou a maior, de forma a garantir a menor onerosidade possível e, em ocasiões, a própria sua sobrevivência comercial.

Ocorre que, não raras às vezes, o procedimento de compensação não é previsto em lei, em especial quando se trata do âmbito municipal. Assim, o questionamento que resta é se a inexistência de previsão específica do citado procedimento constitui óbice à análise de viabilidade dos créditos/débitos do sujeito passivo e se o direito do mesmo poderia, neste caso, ser suprimido.

1. Crédito Tributário: uma visão geral

No âmbito das relações entre empresas e o Poder Público, as obrigações tributárias são as que mais se destacam, já que revolvem sobre a atividade fim do primeiro: a prestação de serviços e o fornecimento de bens.

Contudo, é comum que empresas paguem valores superiores ao originalmente devido ou, ainda, paguem valores que não sequer são devidos, em especial a título de imposto. Assim, o que acontece com esse crédito de natureza tributária que o sujeito passivo da relação obrigacional contraiu com o ente público?

A operação mais comum quando se verifica esta situação é requerer diretamente a restituição ou repetição do indébito, baseando-se o requerente no disposto no artigo 165, do Código Tributário Nacional.

No entanto, o Código Tributário Nacional, do bojo do seu artigo 156, traz vias alternativas para o aproveitamento de créditos pagos indevidamente ou a maior, dentre eles a compensação tributária. 

Inicialmente, importante tecer algumas reflexões sobre o que vêm a ser a hipótese de incidência e o fato gerador de um tributo, no âmbito da relação jurídico tributária, que, mediante o processamento administrativo no Fisco, formará o famigerado crédito tributário.

A relação jurídica obrigacional tributária é definida pelo fato gerador do tributo, sendo essa a materialização da hipótese de incidência afeto ao princípio da legalidade e do “no taxation without representation”.

O princípio da legalidade, previsto constitucionalmente no art. 150, inciso I, da CF/88, estabelece, em linhas gerais, ser vedado à União, Estados, Municípios e Distrito Federal exigir e aumentar tributos sem lei que o estabeleça. Esse princípio é uma garantia do contribuinte, constituindo-se em uma limitação do Poder de Tributar do Estado.

Já o “No taxation without representation”, no vernáculo inglês, traduz-se por “Nenhuma tributação sem representação”, se tornou slogan da Revolução Americana de 1776, como símbolo de garantia dos direitos dos colonos norte americanos sobre um governo déspota inglês, na medida que exigia a participação colonial nas pautas legislativas de interesse da futura nação estado unidense.  

Assim, ambos princípios estabelecem diretrizes para legitimar a atuação do Estado sobre o sujeito passivo, submetido ao pagamento de tributos, este cuja incidência deve estar regularmente prevista em norma legal.

No que toca a incidência de tributos, o mesmo se dá através do fato gerador, que ocorre quando há um fato jurídico válido previsto na legislação tributária, vinculando um contribuinte, um responsável ou um terceiro, ao pagamento (art.118, CTN).

Assim, por exemplo, no caso do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, o fato gerador ocorre na transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens móveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição (art. 156, CF).

O Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, por sua vez, incide sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel por natureza ou acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município (art. 32, CTN).

Por fim, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, a legislação tributária define que o fato gerador é a prestação de serviços constantes na lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, bem como a prestação de serviços mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

Assim, para ocorrer a tributação, é necessária constituição de uma situação jurídica ou de fato, descrita em lei como fato gerador de um tributo, o qual formará o crédito tributário.

O crédito tributário designa toda prestação em moeda ou outro valor que nela se possa exprimir, no qual o sujeito ativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tem o direito de exigir o pagamento pelo sujeito passivo (contribuinte, responsável ou terceiro). Esse crédito, nos termos dos arts. 140 e 141, do CTN, somente pode ser modificado ou extinto, ou ter sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei, do qual, em qualquer hipótese, não afeta a obrigação tributária de origem. Dentre os meios de extinção do crédito tributário, o art. 156 do CTN elenca a compensação tributária, na forma e condições estabelecidas em lei.

2. Da Compensação Tributária

Sobre a compensação tributária, o art. 170, do CTN, dispõe sobre a possibilidade do contribuinte que aufere crédito em seu favor, utilizá-lo para pagar créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, desde que no âmbito da mesma Fazenda Pública.

Nesse sentido, a origem do crédito não vincula a compensação, sendo que o seu valor pode ser aproveitado para outros tributos, desde que no âmbito da mesma Fazenda Pública e que obedeça aos requisitos legais.

Os requisitos legais são: a) a reciprocidade de obrigações; b) a liquidez (valor preciso); c) a certeza (exigibilidade); e a d) fungibilidade (o valor deve ser expresso em dinheiro).

Sendo vincendo o crédito, deve-se estabelecer a redução não superior ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo que decorrer entre a data da compensação e a do vencimento (art. 170, parágrafo único, CTN). Essa redução de valor trata de espécie de juros inverso, no qual se reduz o valor da obrigação em decorrência da antecipação do pagamento.

No entanto, esse crédito, caso judicializado e objeto de contestação pelo sujeito passivo, deve aguardar o trânsito em julgado para ser compensado, não se admitindo a realização do aproveitamento, nos termos do art. 170-A, do CTN.

Assim, a compensação é modalidade de extinção do crédito/débito tributário, na qual o contribuinte pode se valer de quantias anteriormente pagas a maior ou indevidamente para quitar novos ou futuros créditos/débitos.

No âmbito da Fazenda Pública, a compensação depende de prévia autorização legal e da autoridade fazendária, a qual deverá proceder a apuração dos créditos, mediante requerimento do sujeito passivo da obrigação.

Frise-se que não é dever da Administração Pública constatar e apurar a existência de crédito compensável, sendo esta uma atribuição daquele que possui interesse na extinção do crédito (contribuinte, responsável ou terceiro).

É ônus do sujeito passivo do tributo (contribuinte, responsável ou terceiro) demonstrar seu direito a obter a autorização à compensação tributária, devendo apresentar discriminadamente os demonstrativos de pagamento a maior ou indevido.

Desse modo, a Administração Pública está sujeita unicamente autorizar à compensação, a apurar o crédito apresentado discriminadamente pelo sujeito passivo e, após, a homologá-lo.

Ressalte-se que a previsão legal é imprescindível para se admitir a compensação tributária, sendo esta uma atividade estritamente vinculada e por aplicação do princípio da estrita reserva legal, nos termos do art. 97, CTN.

Nesse sentido, não havendo previsão legal para a compensação dos créditos, não há como o agente público estabelecê-lo solo, não havendo espaço, portanto, para discricionariedade.

No caso dos estados-membros, a previsão se dá no Código Tributário Estadual (CTE), enquanto nos municípios, paralelamente, a previsão legal consta do Código Tributário Municipal (CTM), os reconhecerão a possibilidade/viabilidade da compensação, desde que vinculada à prévia autorização da autoridade fazendária e à demonstração da liquidez e da certeza do crédito vencido/vincendo pelo sujeito passivo. Nesse sentido, havendo a simples existência de previsão legal, é possível a compensação no âmbito municipal.

No entanto, mesmo havendo a previsão de viabilidade, é comum não ocorrer a especificação do procedimento pormenorizado, em especial no âmbito municipal, seja no CTM seja em lei ordinária esparsa. No entanto, considerando a existência do direito legalmente estabelecido do sujeito passivo à compensação dos seus créditos, pode-se dizer possível a sua aplicação com base em diretrizes mínimas estabelecidas na Lei Federal e jurisprudência pátrias.

Assim, ainda que não haja no âmbito daquela Administração Pública o estabelecimento do procedimento administrativo a ser respeitado, entende-se que não há como prejudicar a efetivação do direito do sujeito passivo da relação tributária, de modo que o titular poderá pleitear a aplicação da regra geral estabelecida no CTN, desde que atendendo ao dever mínimo de preceder à autorização fazendária

Importante ressaltar que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é que a escolha pelo recebimento do valor do crédito em Precatório ou Requisição de Pequeno Valor – RPV ou por compensação tributária pertence ao credor. Esta regra foi definida no julgamento do Recurso Especial nº 1.114.404, admitido sob o rito de recursos repetitivos, tema nº 228, em 10.02.2010. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)

Referido julgamento serviu de base para a anotação da Súmula nº 461, que dispõe: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Aderindo ao citado entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entende haver arbitrariedade na escolha o credor por qual via prefere que ocorra o aproveitamento dos créditos:

(...) Compensação tributária. Conforme jurisprudência consolidada no STJ, pela Primeira Seção, em julgamento do REsp nº 1.114.404/MG, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, restou consolidado, pelo TEMA 228, o entendimento no sentido de que, após a declaração da existência de crédito de origem tributária em favor do contribuinte, cabe ao credor, e não ao devedor, a opção de compensar o valor devido ou buscar sua repetição, por precatório ou requisição de pequeno valor, tese, aliás, contida no enunciado da Súmula 461-STJ que dispõe que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." (...) Apelação Cível parcialmente conhecida e, nesta parte, desprovida.

(TJGO, Apelação (CPC) 0071206-41.2013.8.09.0051, Rel. CARLOS ALBERTO FRANÇA, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/12/2018, DJe de 06/12/2018)

Assim, a inexistência de descrição do escorreito procedimento administrativo a ser respeitado quando do requerimento de compensação tributária, não constitui óbice à efetivação do direito do sujeito passivo da relação tributária, podendo o titular pleitear a aplicação da regra geral estabelecida no Código Tributário Nacional, atendendo ao dever mínimo de preceder à autorização fazendária.

Conclusão

Conforme exposto, a viabilidade e o processamento de extinção de crédito tributário através da compensação tributária, na satisfação de débitos/créditos inscritos, ou não, em Dívida Ativa, pode se dar em todas as esferas federativas, havendo necessidade unicamente da previsão do direito do sujeito passivo ao instituto legal na norma tributária.

A eventual ausência de procedimento a ser aplicado pode ser contrabalanceada com as diretrizes mínimas descritas no Código Tributário Nacional e jurisprudência pátria, bem como demais leis ordinárias de estilo. Assim, é possível concluir que a acessibilidade da via de exclusão de créditos administrativamente, não é vinculada a prévia previsão legal do procedimento, sendo fundamental somente a apresentação prévia e discriminada dos demonstrativos de pagamento a maior ou indevido de tributos.

Bibliografia:

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CASTRO, Eduardo M. L. Rodrigues de; Lustoza, Helton Kramer; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Tributos em Espécie. 5ª Ed., rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2018.

CHUCRI, Augusto Newton; et al. Execução Fiscal Aplicada: análise pragmática do processo de execução fiscal. Coord. João Aurino de Melo Filho, Augusto Newton Chucri. 6ª Ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017.

STJ. Recurso Especial: REsp 1114404/MG (2009/0085329-5), Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1114404&repetiti.... Acesso em: 10.05.2019.

STJ. Súmula nº 461.S Superior Tribunal de Justiça. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/ toc.jsp#TIT1TEMA0>. Acesso em 10.05.2019.

TJGO. Apelação Cível: Apelação (CPC) 0071206-41.2013.8.09.0051, Relator Carlos Alberto França, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/12/2018, DJe de 06/12/2018. Disponível em: <https://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/juris.php?acao=prev>. Acesso em: 10.05.2019.

Fonte: http://www.institutoead.org/