A união homoafetiva e a sua evolução no ordenamento jurídico

Percepção de Homossexual

A percepção de homossexual é a ocorrência de duas pessoas do mesmo sexo obtiverem amor entre si. Portanto, duas pessoas que obtém o mesmo sexo unem-se com o intuito de criar uma família.

Jadson Dias Correia explica a denominação de homossexual que é a ligame de “hómos”, que vem do grego, e “sexu”, que vem do latim, indicando a relação entre duas pessoas do mesmo sexo:

Etimologicamente a palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos "homo" e "sexu". Homo, do grego "hómos", que significa semelhante, e sexual, do latim "sexu", que é relativo ou pertencente ao sexo. Portanto, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo. [1]

Paulo Roberto conceitua que “a homossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Tecnicamente, pode ser definida como a atração erótico-afetiva que se sente por uma pessoa do mesmo sexo”. [2]

Percebe-se que o homossexual não é só debatido juridicamente, como também na medicina, na psicanálise, como também pelos cientistas, com o fim de possuir um conceito com provas importantes.

Por meio de um ponto de vista médico, Jadson Dias Correia configura que “homossexualismo configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo, atingindo aos dois sexos, ou seja, pode ser praticado entre homens ou entre mulheres, sendo denominado, portanto, homossexualismo masculino e homossexualismo feminino”. [3]

Correia disserta que quando os cientistas analisam o homossexualismo, também não encontram um consenso, mas é comprovado que há pessoas que nascem com diferenças hormonais, onde seu comportamento é diferente daquele previsto. Ocorre que tem casos que essas características não aparecem:

A questão também não apresenta um ponto de vista pacífico, pelo menos sob o ponto de vista científico. É cientificamente provado que existem indivíduos que geneticamente nascem com uma diferença hormonal, que se exterioriza através de comportamentos não comuns ao sexo original, ou seja, nos homens verificam-se traços afeminados e nas mulheres traços masculinos, seja na aparência física, seja no comportamento. Todavia, estas características não estão presentes em inúmeros casos, onde se verifica a prática da homossexualidade entre indivíduos que externamente não apresentam nenhuma característica homossexual em seu comportamento. [4]

Por fim, Correia define que a psicanálise entende que quanto mais tardia a revelação da homossexualidade, torna a pessoa mais intensa a viver tudo que foi reprimido:

A ocorrência da homossexualidade em um momento tardio da vida do indivíduo, ou seja, mesmo após uma longa parte de sua vida mantendo relações exclusivamente heterossexuais, inúmeros indivíduos passaram a manter relacionamentos homossexuais de forma intensa e apaixonada. [5]

Houve um tempo onde o homossexualismo era considerado uma aberração, bem como uma doença, porém com o passar do tempo, este conceito foi abolido.

Plablo Stolze fala a respeito do assunto, onde diz que houve durante um tempo, pelo sufixo “ismo”, o entender que homossexualismo era uma doença e este termo causava insegurança jurídica:

 Inicialmente, cumpre-nos frisar que a expressão “homossexualismo” deve ser evitada, porquanto, ao simbolizar a superada ideia de doença, caracterizada pela utilização do sufixo “ismo”, culminaria por gerar uma indesejável insegurança, não apenas terminológica, senão também jurídica. [6]

Viacchiatti conceitua que a pessoa homossexual não tem contratempo com seu sexo biológico e seu psíquico, ela vê normal gostar de uma pessoa do mesmo sexo:

O homossexual, por sua vez, é uma pessoa que não tem nenhum problema com seu sexo biológico, ou seja, que não sofre dissociação entre seu sexo físico e seu sexo psíquico: é um homem que se entende como homem e ama outros homens, assim como a mulher que se entende como mulher e ama outras mulheres. Em suma, é uma pessoa que ama pessoas do mesmo sexo sem ter nenhum problema com seu próprio sexo biológico. [7]

Portanto, o homossexual é aquele que gosta da pessoa do mesmo sexo, todavia isso não é causa de nenhum problema, doença ou qualquer outro tipo de transtorno. Desta maneira, nota-se que a homossexualidade não possui uma definição nas áreas que a estudam, isto posto, não foi descoberto ainda porque as pessoas possuem gosto pelas do mesmo sexo.

Conceito da família homoafetiva

Atualmente foi gerado um novo tipo de família, todavia este tipo existia há algum tempo, mas não poderia aparecer, havia repressões, prisões, mortes, inúmeras atrocidades com eles.

Por conseguinte, para não sofrer represarias elas ocorriam em segredo, por causa deste preconceito que havia na sociedade. Isso não quer dizer que hoje acabou o preconceito, pelo contrário, ainda há e muito, tanto que uma família homoafetiva ao entrar em público vai se deparar com olhares tortos, comentários preconceituosos, além do risco de ocorrer até brigas, linchamentos, surras nestes tipos de casais.

O preconceito com a família homoafetiva ainda é tão grande que atualmente não há legislação que a regula, simplesmente união entre pessoas do mesmo sexo existe e não possui uma lei que a assegura seus direitos como existem para uma família com o registro civil, por exemplo.

Os doutrinadores Tiago Griebeler, Fabiane da Silva e Mariana da Silva dizem que  houveram consideráveis mudanças para chegar até um conceito atual de família homoafetiva, com a proteção do Estado, e modulando a estrutura familiar:

A família atravessou consideráveis mudanças do decorrer dos tempos, principalmente após o advento do Estado Social, que proporcionou a proteção do hipossuficiente, promovendo a justiça social e a solidariedade. Assim, a família reinventou-se socialmente, por meio da emancipação feminina, que remodelou a estrutura familiar, tendo como consequência o desaparecimento da família patriarcal e suas antigas funções, quais sejam: econômica, política, religiosa e procracional. O pátrio poder foi substituído pelo poder familiar, destacando a igualdade entre os membros. A relação consanguínea deixou de ser o único elo, capaz de unir uma família, dando espaço a socioafetividade. [8]

Assim sendo, a união homoafetiva ganhou espaço na sociedade com muita luta e esforço, porém ainda não é aceita por muitos e com isso fica de lado perante o Estado Democrático de Direito.

Os costumes pode ser um grande vilão para a família homoafetiva, uma vez que em tempos antigos eram punidos aqueles que relacionavam com pessoas do mesmo sexo.

Maria Berenice Dias vem revolucionando dizendo que quando se lembra de família, logo já liga entre um homem e mulher, unidos pelo casamento, para gerar filhos, todavia essa realidade mudou, e há diversas formas de união que são consideradas famílias:

Sempre que se pensa em família ainda vem à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento, com o dever de gerar filhos, até que a morte os separe mesmo na pobreza, na doença e na tristeza. Só que essa realidade mudou se é que um dia existiu! Mas hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas impõe que se reconheça que seu conceito se pluralizou. [9]

Conquanto a família homoafetiva seja aquela no qual possui duas pessoas com o mesmo sexo, isto é, seja homem com homem ou mulher com mulher é merecedora de todo amparo legal que as outras possuem, todavia, não é o que sucede e simplesmente não há razões.

Ainda há quem entenda que família homoafetiva não é uma entidade familiar. Ora, a mesma é denominada de família, o que quer dizer entidade familiar. Não tem motivos para não considerar como uma, sendo que vem expresso na sua denominação.

Plabo Stolze conceitua a família homoafetiva “como o núcleo estável formado por duas pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituição de uma família”. [10]

Fábio Ulhoa vem trazendo a distinção entre a união heterossexual com a homoafetiva, onde duas pessoas de sexo distinto podem se unir de qualquer forma, igualmente, a união de pessoas do mesmo sexo, só pode acontecer diante a união estável:

Duas pessoas de sexos diferentes podem se casar, mesmo que não tenham mantido, anteriormente, nenhuma união estável, ao passo que duas pessoas do mesmo sexo só se casam, se já havia, entre elas, uma união estável. Em suma, homem e mulher podem se casar para constituir família; mas duas pessoas do mesmo sexo precisam antes ter constituído família, para poder se casar (mediante a conversão da união estável em casamento). Essa diferença não poderá ser suprimida enquanto o direito positivo brasileiro (constitucional e legal) não for alterado. [11]

Vejamos explicito o preconceito, em razão que mesmo com um aceite da sociedade, ainda a família homoafetiva tem que passar por um processo de união para a sua conversão, enquanto as demais podem ir direto ao enlace matrimonial.

Nada obstante há quem entenda que a família homoafetiva nem exista, dado que quando adequaram as famílias na legislação brasileira, não inclui no respectivo rol a sua nomeação. Por isso, a quem considera a família homoafetiva como inexistente.

A razão de quem ainda não concorda está nos tipos da Constituição Federal, no artigo 226 e do Código Civil, no Livro IV, que norteia o direito de família. Ambas prevê regulamentos sobre a família, ocorre que em nenhuma delas, há menção sobre o novo tipo de união. Assim sendo, criou-se uma interrogação sobre este novo tipo, há dúvidas para a sua existência porque não vem mencionada na lei.

Paulo Nader vem conceituando que a união homoafetiva é aceita pela minoria, porém, este está desatualizado, uma vez que a concepção da união só vem aumento cada dia que passa. Ele diz:

Entre nós, a união sem diversidade de sexos configuraria o chamado negócio jurídico inexistente. Corrente minoritária do judiciário brasileiro, formada por decisões isoladas, reconhece a possibilidade jurídica de casamento entre pessoas de igual sexo, especialmente pela conversão da união homoafetiva, mas tal entendimento, todavia, não chega a constituir jurisprudência. [12]

Todavia, ele não está sozinho. Carlos Roberto Gonçalves, não apoia o novo tipo de família. Diante disso ele declara:

Ainda que de forma indireta, a Constituição Federal, ao reconhecer a união estável “entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, e ao proclamar que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (art. 226, §§ 3º e 5º), só admite casamento entre pessoas que não tenham o mesmo sexo. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos. [13]

Sucede que ela existe, e precisa de um amparo legal, deste modo, o legislador precisa e urgentemente incluir a família homoafetiva, no rol estipulados na legislação brasileira.

O Consenso do Ordenamento Jurídico Brasileiro

A relação homoafetiva está ganhando espaço no ordenamento jurídico a cada tempo que passa, dado a grandes entradas de pedidos de reconhecimento com resultados favoráveis.

A união entre pessoas do mesmo sexo, apesar de estar ganhando reconhecimento, sofre muito preconceito e discriminação perante a sociedade, no qual sua própria legislação não a inclui como entidade familiar.

Deste modo, Maria Berenice Dias entende há um preconceito diante na Constituição que emprestou a união estável para os relacionamentos do mesmo sexo, não há razões que relacionamentos que tem vínculo por meio de afeto não terem status de família e a proteção do Estado:

Só pode ser por preconceito que a Constituição emprestou, de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher. Ora, a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora a proteção do Estado, pois a Constituição (1.º III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa. [14]

Vejamos que a união homoafetiva não tem lei que a regulamenta. Apesar do Código Civil, ter sofrido alterações em 2002, ele não incluiu este novo tipo de família, muito menos nossa Constituição Federal. Com isso, a união entre pessoas do mesmo sexo ficou a deriva.

Como pode um tipo de família estar sem um mecanismo legal? Acontece que ninguém consegue responder essa pergunta. Para muitos a união homoafetiva existe, todavia, ela não vem estipulada em lei, o que para tantos outros, isso é o primordial para a sua não existência.

Deste modo, alguns casais que querem seu reconhecimento como família, entraram no judiciário e fizeram o pedido, visto que a partir que detenha de afeto, é considerado uma família.

Assim ocorreram duas ações impetradas juntas ao Supremo Tribunal Federal, uma Ação Direita de Inconstitucionalidade 4277[15] e uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132[16], em 5 de maio de 2011, com o intuito de dar início de uma proteção legal a aqueles que querem unir-se e possuem o mesmo sexo.

Plablo informa como ocorreu o julgamento no Supremo Tribunal Federal, por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e também através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, que foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República e também pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, onde houve a argumentação se era possível ou não a equiparação de pessoas do mesmo sexo com a união estável, tornando assim uma entidade familiar:

Com efeito, depois de diversas decisões em todo o país, a matéria chegou para apreciação do Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e pelo governo do Rio de Janeiro, em que se discutiu especificamente se seria possível equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. [17]

Na época, ambas as ações foram julgadas juntas no Supremo Tribunal Federal, pelos seus onze ministros, no qual somente dez ministros fizeram parte da votação, em razão que um deles foi considerado impedido.

O resultado foi além do esperado, em decisão unânime, os ministros reconheceram a união estável entre pessoas do mesmo sexo, isto é, foi considerada com o uma entidade familiar.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, na hierarquia do poder, é a última instância, portanto, sua decisão predomina, e esta aderiu à família homoafetiva como entidade familiar, superando todo o preconceito e a falta de norma legal, incluindo em um rol não por escrito e sim por jurisprudência, mas a amparando legalmente.

Com isso, o artigo 1723, do Código Civil, deve ser interpretado conforme a Constituição, isso quer dizer que, caso ocorra algum tipo de discriminação este tipo é excluído, em razão que a família homoafetiva deve ser reconhecida como entidade familiar.

E este reconhecimento, é o preceituado como o mesmo da união estável. Portanto foi determinado que o capítulo do Código Civil que regula a união estável, analogicamente regulará a união homoafetiva.

Assim sendo, o artigo 226, parágrafo 3º, da Carta Magna, tem que ser analisado somente para favorecer relações jurídicas horizontais. Conquanto, quando expressou “entidade familiar” não quis modificar a família, assim sendo a Constituição Federal não proíbe a união entre pessoas do mesmo sexo.

Portanto, a família homoafetiva é amparada pela Constituição Federal pelos seus princípios primordiais, como a dignidade humana e a igualdade. Além do mais pelo norte que o Supremo Tribunal Federal concedeu ao dar essa sentença, onde por critério de analogia, deu a união homoafetiva um pedaço de legislação.

Devemos analisar o voto do Ministro Ayres Britto, que foi o relator das duas ações e descreveu o a união estável como união interpessoal “que a vida uniu pelo afeto”. [18]

Além de confirmar o reconhecimento da família, ela independente de como se forma e com o sexo das pessoas, desde haja fato cultural e espiritual, isto é, não precisa ser ligado pelo fato biológico:

Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, família como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (não necessariamente como fato biológico). [19]

Reconheceu também que família é uma instituição da sociedade com um sentido subjetivo e complexo, onde existem demonstrações íntimas e imediatas de afeto, além de ser prolongadas, onde se unem pessoas que possuem empatia entre si, com o ojetivo de felicidade:

 A família é uma complexa instituição social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas (...) no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. (...) Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se veem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico. (...) esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5.º), além de, já numa dimensão de moradia, se constituir no asilo ‘inviolável do indivíduo’, consoante dicção do inciso XI desse mesmo artigo constitucional. O que responde pela transformação de anônimas casas em personalizados lares, sem o que não se tem um igualmente personalizado pedaço de chão no mundo. E sendo assim a mais natural das coletividades humanas ou o apogeu da integração comunitária, a família teria mesmo que receber a mais dilatada conceituação jurídica e a mais extensa rede de proteção constitucional. Em rigor, uma palavra-gênero, insuscetível de antecipado fechamento conceitual das espécies em que pode culturalmente se desdobrar. [20]

Afirmou também que família é definida por amor, parentesco e proteção de seus membros, onde há uma relação longa e solidária:

A família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionadamente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como ‘a Pátria amplificada’), que termina sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunhão de interesses, valores e consciência da partilha de um mesmo destino histórico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem de ‘comum unidade’. E como toda comunidade, tanto a família como a sociedade civil são usinas de comportamentos assecuratórios da sobrevivência, equilíbrio e evolução do Todo e de cada uma de suas partes. Espécie de locomotiva social ou cadinho em que se tempera o próprio caráter dos seus individualizados membros e se chega à serena compreensão de que ali é verdadeiramente o espaço do mais entranhado afeto e desatada cooperação. Afinal, é no regaço da família que desabrocham com muito mais viço as virtudes subjetivas da tolerância, sacrifício e renúncia, adensadas por um tipo de compreensão que certamente esteve presente na proposição spinozista de que, ‘Nas coisas ditas humanas, não há o que crucificar ou ridicularizar. Há só o que compreender’” ao passo que “a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. [21]

Deste modo, criou-se uma jurisprudência, com efeito vinculante, unificando decisões judiciais para a aceitação do casamento nas relações homoafetivas.

Flávio Tartuce explica que com a decisão que possui o efeito vinculante erga omnes, não tem outro meio, a não ser, aceitar que a união homoafetiva é sim uma família, que possui incidências iguais a relação de união estável:

Como a decisão tem efeito vinculante e erga omnes, não se pode admitir outra forma de interpretação que não seja o enquadramento da união homoafetiva como família, com a incidência dos mesmos dispositivos legais relativos à união estável, aqui estudados. [22]

Plablo Stolze, ainda diz que falta uma previsão legal, isto é, um texto de lei determinando a família homoafetiva, porém tem se feito casamentos através da atuação dos Tribunais, superando toda a divergência e preconceito da sociedade:

Da mesma forma, em que pese a ausência de previsão legal específica (o que, no nosso entendimento, seria o recomendável), o casamento homoafetivo tem sido aceito por força da atuação dos Tribunais, superando a tradicional exigência da diversidade de sexos como pressuposto de existência, o que ganhou especial reforço com a edição da Resolução n. 175/2013 do CNJ, que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. [23]

Deste modo, a partir de 2011, foi criado um mecanismo para apoiar a família homoafetiva, conforme Fábio Ulhoa Coelho:

Até maio de 2011, só podiam casar-se, no Brasil, pessoas de sexos diferentes, quer dizer, um homem e uma mulher — uma pessoa cujo assentamento civil lhe atribui o sexo masculino com outra, registrada com o feminino.

Naquele mês, o STF reconheceu, por unanimidade, que o direito brasileiro não tolera qualquer discriminação entre as uniões estáveis constituídas, de um lado, por pessoas de sexos diferentes, e, de outro, por pessoas de mesmo sexo, por força de seus princípios constitucionais (que instituem os direitos à igualdade, liberdade, dignidade, privacidade e não discriminação). Ora, como a Constituição Federal também estimula a conversão das uniões estáveis de homens e mulheres em casamento (art. 226, § 3º), às uniões de pessoas. [24]

Portanto, atualmente e para o sistema jurídico a união homoafetiva é considerada uma entidade familiar, devido haver afeto entre os indivíduos da relação e seu reconhecimento jurisprudencial.

Todavia, por mais que houve essa decisão que modificou o aceite da família homoafetiva, ainda havia cartórios no qual se recusavam de registrar casamento das pessoas do mesmo sexo.

Para tanto, novamente encontravam-se desamparados legalmente à união homoafetiva. Sobrevém que o fato do Supremo Tribunal Federal reconhecer a família homoafetiva como uma entidade familiar, não supre à falta de legislação específica à mesma e com isso muitos ainda negam a aceitar.

Desta maneira, o Conselho Nacional de Justiça, mediada pelo ministro Joaquim Barbosa, efetuou a Resolução 175, de 14 de maio de 2013.

Veja a seguir:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. [25]

À vista disso, mesmo com estes fatos ocorridos ainda encontra-se dificuldade em uma família homoafetiva. A falta de uma legislação específica, bem como a falta de reconhecimento da nossa Lei Maior, faz com que diariamente casos de uniões de pessoas do mesmo sexo adentrem no nosso ordenamento jurídico. Além do mais, ferem-se princípios constitucionais esse desamparo legal.

Maria Berenice Dias entende a partir da decisão da justiça de converter a união homoafetiva em casamento, da a elas iguais direitos e deveres e o Superior Tribunal de Justiça permitiu o registro cível, sem a necessidade de uma prévia união:

As inúmeras decisões judiciais atribuindo consequências jurídicas a essas relações levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecê-las como união estável, com iguais direitos e deveres. A partir desta decisão passou a Justiça a admitir a conversão da união homoafetiva em casamento. De imediato o Superior Tribunal de Justiça admitiu a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem ser preciso antes formalizar a união para depois transformá-la em casamento. Até que o Conselho Nacional de Justiça proibiu que fosse negado acesso ao casamento e reconhecida à união homoafetiva como união estável. [26]

Plablo Stolze conclui é aplicado à união homoafetiva as regras da união estável:

Em conclusão, temos que, certamente, tende a se consolidar, no Brasil, a tese segundo a qual é juridicamente possível a aplicação das regras da união estável ao núcleo homoafetivo, bem como na esteira da pioneira decisão do STJ (REsp 1.183.378/RS, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão) a sua conversão em casamento e, mais, a própria celebração do ato matrimonial, não se exigindo a diversidade de sexos como requisito existencial, o que ganhou especial reforço com a edição da já mencionada Resolução n. 175/2013 do CNJ, que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. [27]

Deste modo, a família homoafetiva, após anos buscando seu reconhecimento, ganhou na justiça através de uma ADPF e ADI, sua equidade a união estável, consequentemente seus direitos e deveres. Após o ato revolucionário, outros órgãos pronunciaram em favor a decisão e tomaram atitudes para tornar ainda mais concreto que a união homoafetiva é família.

A Realidade Atual

“Como a família é uma relação de ordem da sexualidade, tem o afeto como pressuposto. Portanto, todas as espécies de vínculos que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado (...)”. [28]

Conquanto ainda falta essa proteção legal para a união homoafetiva. E essa falta gera discussões entre conservadores, ou sobre valores e costumes culturais que existe desde os primórdios da sociedade, mesmo com todas as decisões que ocorreram no judiciário.

O fato de recorrer ao Judiciário deixa bem claro que a união homoafetiva entra sem amparo legal e além disso, cada sentença é para cada caso concreto.

Paulo Vecchiatti afirma que união homoafetiva possui o mesmo elemento da união heteroafetiva, o amor para a vivência de uma vida toda e interesses de manter uma família:

As uniões homoafetivas possuem o mesmo elemento valorativamente protegido nas uniões heteroafetivas, que é o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, que é o elemento formador da atual família juridicamente protegida (affectio maritalis), razão pela qual merece ser enquadrada no âmbito de proteção do Direito das Famílias. Afinal, o Direito das Famílias visa garantir especial proteção às famílias que não sejam expressamente proibidas pela lei constitucionalmente válida. Assim, considerando que as uniões homoafetivas formam famílias, não são expressamente proibidas e não têm seus direitos diminuídos de forma expressa por nenhum enunciado normativo, então se enquadram no conceito de família juridicamente protegida, merecendo, portanto, toda a proteção do Direito de Família pátrio. [29]

Existe no Brasil, desde 1995, um projeto de Lei nº 1.151, de autoria da Deputada Mara Suplicy, que vem com o fim de regular a união civil entre as pessoas do mesmo sexo. [30]

Destaca-se o tempo que fora protocolada e o ano atual que estamos e que ainda não se passou disso.

Plablo destaca que “projetos de lei de fato existem (a exemplo do envelhecido PL 1.551, de 1995), mas ainda permanecem paralisados nas teias burocráticas do nosso parlamento, aumentando ainda mais esse preocupante vazio normativo”. [31]

Paulo Nader esclarece a tendência do mundo é entender a família homoafetiva como uma união estável:

Não obstante, constata-se que a tendência mundial é no sentido de se reconhecer como união estável a relação homoafetiva. Na Argentina, pela Lei nº 4.061, de 13 de dezembro de 2002, já se admite para os domiciliados em Buenos Aires a União Civil entre pessoas de igual sexo, desde que precedida de uma convivência estável e pública pelo prazo mínimo de dois anos. Em 2010 aquele País editou lei permissiva do casamento entre homossexuais. No Brasil, em 1995, a então deputada Federal Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei nº 1.151, visando a instituir a união civil entre pessoas de igual sexo, o qual, embora aprovado por Comissão Especial, nos termos do substitutivo apresentado pelo relator, deputado federal Roberto Jefferson, não foi submetido à votação em plenário.  [32]

Caso passa-se a ser lei, o projeto de lei nº 1.151, fará com que a família homoafetiva detenha de um amparo legal que lhe falta atualmente e a visão da sociedade sobre estes tipos de famílias podem ser mudadas, isto é, o aceite perante a sociedade pode vir com uma norma maior a proteger esses tipos de família.

Segundo Maria Berenice Dias a legislação deveria acompanhar a evolução da família, onde há uma ausência própria para garantir proteção a família homoafetiva:

A realidade demonstra que a unidade familiar não se resume apenas a casais heterossexuais. As uniões homoafetivas já galgaram o status de unidade familiar. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família. [33]

Logo, a família homoafetiva não estará mais sozinha na sociedade e por esta será aceita e reconhecida.

Deste modo, Maria Berenice Dias destaca não é merecedora de exclusão nenhuma forma de família constituída por afeto e merecem a proteção legal:

A Constituição Federal esgarçou o conceito de família. Ao trazer o conceito de entidade familiar, reconheceu a existência de relações afetivas fora do casamento (CF 226). Emprestou especial proteção tanto ao casamento como à união estável entre homem e mulher e às famílias monoparentais, formadas por um dos pais e sua prole. Esse elenco, no entanto, não esgota as formas de convívio merecedoras de tutela. Trata-se de cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. Não se pode deixar de reconhecer que relacionamentos, mesmo sem a diversidade de sexos, atendem a tais requisitos. Por terem origem em um vínculo afetivo, devem ser identificados como entidade familiar merecedoras da tutela legal. [34]

Anteposto caso a lei não venha a ser incluída deve-se tomar outra medida, e para amparar legalmente a modificação dos artigos que preceituam a família, será a melhor forma legal para acabar com os questionamentos e sobrevier o aceite de todos ou pelo menos, o respeito perante a decisão de incluir no rol de família.