Uma análise da prescrição penal diante da jurisprudência do STF e do projeto de lei anti-crime

O Instituto da Prescrição e sua finalidade no Processo Penal

A matéria que envolve a prescrição é tida como uma das mais complexas, independentemente da área que se analisa. No âmbito criminal, existem diversas diferenciações quanto ao instituto da prescrição, a começar pela sua justificativa. PACELLI e CALLEGARI (2018, p. 576) assim lecionam:

Enquanto no direito civil a prescrição do direito de ação (e não do direito subjetivo material subjacente!) está relacionada com a estabilização das relações jurídicas e com a segurança dos negócios jurídicos, no pressuposto de que o não exercício da ação em determinado e prolongado tempo significaria a pouca relevância do bem ou direito para o respectivo autor, em matéria penal a questão segue outro rumo, completamente diferente.

No processo penal a prescrição funciona como um limite temporal ao poder-dever de punir do Estado. É, também, uma matéria de ordem pública e impede a análise meritória, extinguindo a punibilidade do fato em decorrência da inércia estatal.

A ocorrência da prescrição nada afeta o conceito analítico de crime (fato típico, ilícito e culpável), nem tampouco os critérios de autoria e materialidade, logo, seu reconhecimento não induz à absolvição do acusado, gerando, apenas, o arquivamento do processo.

Conforme NUCCI (2019, p. 983), as teorias que justificam a existência da prescrição são diversas, sendo, ainda, complementares entre si:

Há várias teorias fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no nosso. Podem-se enumerar as seguintes: a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para a punição; b) teoria da expiação moral: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena; c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena; d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na ideia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário; e) teoria psicológica: funda-se na ideia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena. (grifamos)

A prescrição, como demonstra a citação acima, pode ser justificável em vários aspectos, PACELLI e CALLEGARI (2018, p. 577), afirmam que:

Seu fundamento somente pode ter lugar no âmbito das finalidades de política criminal, do mesmo modo que ali se encontra a justificativa para a imposição da pena. Tanto se impõe a pena quando se vê nela uma necessidade, quanto se renuncia a ela – pela exclusão ou pela extinção da punibilidade – em se concluindo por sua desnecessidade. É dizer: a pena pública traduz um juízo de indispensabilidade da intervenção estatal penal em determinadas situações; por isso mesmo, se presentes outras e específicas circunstâncias, a sua imposição poderá se demonstrar dispensável, desde que se possa concluir que com ela não se obteria resultado superior àquele obtido com sua não aplicação.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe alguns casos de imprescritibilidade, que se justificam pela gravidade das condutas e seus reflexos sociais. O art. 5º, inciso XLII, consagra o crime de racismo como imprescritível, e o inciso XLIV, do mesmo artigo, estipula que a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático também não é passível de prescrição.

Há, ainda, na legislação infraconstitucional, algumas hipóteses de suspensão ou impedimento da prescrição. Um exemplo é o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, que assim estabelece:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Vale ressaltar que, apesar das divergências, o entendimento dominante é de que a suspensão do prazo prescricional não pode gerar uma nova imprescritibilidade, conforme o entendimento do enunciado de número 415 do STJ: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Logo, utiliza-se os parâmetros traçados pelo art. 109 do Código Penal.

As espécies de prescrição no Processo Penal

A prescrição no processo penal pode ser sobre a pretensão punitiva ou a pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorria antes do trânsito em julgado, logo, antes da possibilidade de execução da pena. Já a prescrição da pretensão executória nasce com o título executivo, ou seja, a sentença transitada em julgado.

A prescrição da pretensão punitiva pode ocorrer tendo como base a pena in abstrato ou in concreto, podendo, ainda, ocorrer de forma intercorrente, superveniente e retroativa. Já a prescrição da pretensão executória somente poderá se basear na pena in concreto, tendo em vista que já existe um título executivo.

A prescrição intercorrente é aquela que ocorre durante a tramitação do processo, do contrário, será anterior ao recebimento da peça acusatória (entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa), ou executória (depois do trânsito em julgado). A prescrição superveniente ocorre entre a data da sentença e a data do julgamento do recurso, logo, o conceito de prescrição intercorrente e superveniente não se excluem, podendo existir simultaneamente.

Já a prescrição retroativa baseia-se na pena estipulada na sentença, ou seja, concretamente aplicada ao caso. Tal modalidade pode acontecer com o trânsito em julgado para a acusação, isto é, após as possibilidades de aumento da pena tiverem se extinguido, por disposição do §1º do art. 110 do Código Penal. Tal previsão leva em conta a vedação da reformatio in pejus e, com a vigência da Lei n. 12.234/10, a contagem do prazo prescricional não pode retroagir para data anterior ao recebimento da peça acusatória.

A execução provisória da pena e seus reflexos na prescrição

Com o posicionamento do STF em executar a condenação de forma provisória após a condenação em segunda instância, tais conceitos podem tornar-se confusos. Explica-se: se a pretensão executória poderia começar apenas com o trânsito em julgado, não se falaria em prescrição da pretensão executória antes dele. Contudo, após a condenação em segunda instância, o Estado, em tese, pode dar início ao cumprimento da pena, logo, a prescrição da pretensão executória também poderia ser apreciada.

O celeuma reside na incongruência entre a execução provisória da pena e nosso ordenamento jurídico, já que a prescrição da pretensão punitiva apenas terminaria, de fato, com o trânsito em julgado, podendo ser interrompida pelas hipóteses estipuladas pela lei, e a prescrição da pretensão executória somente tem início com o trânsito em julgado e a possibilidade de execução da pena.

Com a execução provisória da pena após a condenação em segundo grau surgem diversas lacunas legais, não apenas no que tange ao princípio constitucional de presunção de inocência, mas também com o Código de Processo Penal.

O Projeto de Lei Anticrime e seus efeitos práticos na prescrição

O Projeto de Lei Anticrime que tem sido muito debatido traz algumas alterações quanto à matéria prescricional.

A primeira alteração seria acrescentar uma hipótese de impedimento do prazo prescricional no artigo 116, onde não correria a prescrição “na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, estes quando inadmissíveis”.

Na prática, essa disposição consolidaria uma corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma que a interposição de Recursos Especial ou Extraordinário ou ainda algum embargo não teria o condão de postergar o prazo prescricional quando tais recursos forem inadmissíveis. Logo, a partir da condenação de segunda instância, não havendo possibilidade de mudança da decisão, a prescrição não mais se arrastaria no tempo, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

Ou seja, a prescrição da pretensão punitiva, quando os recursos interpostos não forem admitidos, não mais acabaria com o trânsito em julgado, mas sim com a condenação em segunda instância.

A segunda mudança proposta altera os marcos interruptivos da prescrição estipulados no art. 117 do Código Penal. Segundo o Projeto de Lei Anticrime, qualquer sentença ou acórdão, ainda que não sejam condenatórios, teriam o condão de interromper a prescrição. Logo, havendo uma sentença absolutória, a prescrição seria interrompida e seu novo lapso temporal ainda levaria em conta a pena in abstrato.

Tal medida pode aumentar ainda mais o prazo de duração de um processo. Sabe-se que, não fosse o judiciário tão moroso, talvez a prescrição não seria uma preocupação daqueles que dizem “combater o crime”. Ainda, vale ressaltar que a prescrição tem funcionado como uma verdadeira garantia à razoável duração do processo, já que caso a inércia seja demasiada, a punibilidade restará extinta. O que se pretende fazer é continuar flexibilizando garantias e princípios constitucionais às custas de um combate ao crime fadado ao fracasso.

Ainda, a última alteração na matéria prescricional seria estipular a execução provisória da pena como outro marco interruptivo da prescrição. Aqui, ainda restariam algumas lacunas deixadas pelo posicionamento do STF, tendo em vista que os artigos que estipulam o início e o fim da contagem do prazo prescricional (seja da pretensão punitiva, seja da executória) ainda estariam inalterados, bem como as normas constitucionais que garantem a presunção de inocência até o trânsito em julgado.

O judiciário tem exercido sua função de integração das normas vigentes não apenas preenchendo as lacunas, mas contrariando texto expresso, até mesmo da Constituição, em visível ativismo judicial. A harmonia entre os poderes mais parece um conceito esquecido e obsoleto, existindo apenas em letra de lei já, há muito, deixada de lado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PACELLI, Eugênio, CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal - Parte Geral, 4ª edição. São Paulo: Atlas, p. 576-534, 2018. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597014617/

NUCCI, Souza, G. D. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, p. 983-1004, 2019. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530983123/

Por Isabella Nascimento, Conselheira Executiva do Instituto de Estudos Avançados em Direito – IEAD, integrante do Núcleo de Direito Penal do IEAD.

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