A jornada 12x36 e seus reflexos pós reforma trabalhista

A JORNADA 12X36 E SEUS REFLEXOS PÓS REFORMA TRABALHISTA

1. INTRODUÇÃO

Uma das principais mudanças realizadas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) foi a regulamentação da jornada 12x36 agregando três novas regras. O regime era adotado por muitos anos em várias categorias, em especial na área médica e na segurança privada.

O empregado laborava em uma jornada de 12 horas seguida de 36 horas de descanso. Ou seja, o empregado em uma semana laborava por três dias com carga horária semanal de 36 horas e na semana seguinte trabalhava 4 dias com carga horária semanal de 48 horas.

Na prática mesmo autorizado por Convenção Coletiva de Trabalho as empresas que empregavam esse regime sofriam condenações ao pagamento de horas extras, tendo em vista a enorme insegurança jurídica ocasionada por ele.

A Reforma Trabalhista veio com o propósito de regularizar e proporcionar maior proteção jurídica aos empregadores que implementarem aos seus empregados o regime 12x36.

2. CONTEXTO HISTÓRICO

O referido regime sempre foi alvo de grandes polêmicas, porém em 2012 a jurisprudência regulamentou a Súmula nº 444 do TST:

Súmula nº 444 do TST

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012
 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

A Lei nº 11.901/2009 que rege a profissão de bombeiro civil em ser art. 5º regulamentou o regime de 12x36, igualmente a Lei nº 13.103/2015 (Motoristas Profissionais Empregados). A Lei Complementar da empregada doméstica nº 150/2015 também abordou o regime em comento.

Vejamos que o tema sempre foi alvo de controvérsias sendo indispensável regulamentação, que ocorreu somente com a Reforma Trabalhista.

Cito um dos passivos trazidos após a edição da súmula mencionada acima. O entendimento majoritário da jurisprudência anterior era que a súmula era no sentido de que os feriados laborados seriam compensados pelo maior número de folga do regime, e com a publicação do novo entendimento, os empregadores passaram a ter que remunerar os feriados laborados dos últimos 5 anos com adicional de 100%, o que, naquele momento não havia sido previsto pelas empresas.

Os empregadores que utilizavam do regime antes da reforma ficavam à mercê das jurisprudências dos tribunais.

Vejamos que mesmo com a edição da Súmula, os Tribunais Regionais vinham decidindo pela invalidação do regime 12x36 condenando as empresas ao pagamento de horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal adotando diversas fundamentações.

O fundamento mais comum aplicado dizia que caso o empregado trabalhasse no dia em que deveria folgar, o regime 12x36 seria invalidado. As horas extras habituais invalidariam o regime.

Hoje, com a Reforma Trabalhista foi possível oferecer aos empresários segurança jurídica no que diz respeito à aplicação do regime 12X36.

3. MUDANÇAS ATUAIS

Em breve síntese, o art. 59-A, 59-B e 60 inseridos na CLT trouxeram as seguintes alterações: a permissão dessa jornada por simples acordo individual escrito retirando a obrigatoriedade de ser por negociação coletiva ou lei, ou seja, autorizou a aplicação para toda e qualquer categoria; considerou compensados não apenas os dias de descanso semanal remunerado, mas também os feriados trabalhados, bem como, as prorrogações de trabalho noturno e por fim declarou dispensada das atividades insalubres a exigência de licença prévia das “autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho”.

Menciono aqui a justificativa apresentada pelo Relator da Reforma Trabalhista na Câmara dos Deputados, Deputado Rogério Marinho, in verbis:

“ A jornada 12x36 é amplamente aceita no País e, inclusive, sumulada pelo TST, desde que seja acertada por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. É basicamente usada em hospitais, portarias e empregos de vigilância. Para desburocratizar, a nova redação dada pelo Substitutivo reconhece a prática nacional e aponta a desnecessidade de autorização específica pelo Ministério do Trabalho para liberação do trabalho da 8ª a 12ª horas em ambientes insalubres, como no caso do trabalho de médicos, enfermeiros e técnicos de enfermagem nos hospitais. Por mera conta matemática, chega-se à fácil conclusão de que a jornada 12x36 é mais benéfica ao trabalhador, que labora 12 horas e descansa 36 horas. Assim, o trabalhador labora mensalmente bem menos horas que aquele que trabalha oito horas por dia. Portanto o dispositivo apenas torna texto expresso de lei uma prática que já usual e recorrente nas relações de trabalho”[1]

A intenção do reformista foi gerar a regulamentação adequada e impecável ao ordenamento trabalhista.

Hoje é possível aplicar o regime de 12x36 por meio de acordo individual escrito a qualquer categoria, ampliando as possibilidades de contratação e criando vantagens ao empregador que antes sofria com o risco de possíveis demandas trabalhista.

Além do descanso semanal remunerado, já compensado antes da reforma, agora os feriados também passam a ser considerados compensados, bem como, a prorrogação da hora noturna.

Importante destacar que os intervalos intrajornada podem ser usufruídos ou indenizados, a nova lei possibilitou a concessão ou na supressão, a indenização.  

A legislação também foi alterada para os intervalos intrajornadas suprimidos ou reduzidos, hoje eles possuem natureza indenizatória e não mais salarial.  O que também favoreceu a classe dos empregadores.

Ademais, o pagamento somente será devido ao período suprimido e não mais a todo o intervalo atendendo ao princípio da proporcionalidade.

Em seu parágrafo único o art. 59-B da CLT garante que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e banco de horas.

A instituição do art. 59-B na CLT teve o objetivo evidente de impossibilitar a invalidação do regime 12X36.

Cabe destacar ainda que o §2º do art. 8º da CLT inserido pela reforma manifesta que Súmulas e outros enunciados de jurisprudências editados pelo TST e TRT’s não podem restringir os direitos previstos em leis nem criar obrigações que não estejam previstas.

Ainda no mesmo art. no §3º a nova lei regulamenta o respeito aos elementos essenciais do negócio jurídico, balizando a atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. 

Após o respeito a esses elementos, as Convenções Coletivas de Trabalho serão validadas pelo Poder Judiciário.

Hoje com a nova regulamentação, a prorrogação do trabalho noturno já abrange o pactuado na remuneração mensal, ou seja, o empregado desse regime não faz jus ao recebimento dos 20% de adicional para as horas trabalhadas além das 5 da manhã, que também não são mais consideradas reduzidas.

Alguns doutrinadores já se posicionaram sobre o tema, Vólia Bonfim Cassar e André Cremonesi partilham do ponto de vista de que o novo dispositivo legal prevalecerá sobre o entendimento anterior com a revogação das Súmulas 444 e 60, bem como, OJ 388, tendo em vista que perderam a eficácia.

Diante o exposto, mesmo que a Constituição Federal preveja alguns direitos, como por exemplo o direito ao adicional noturno, tais premissas não configuram como violadas considerando que estão previstas dentro da jornada 12x36.

Ainda, a possibilidade de acordarem sobre o assunto não constitui objeto ilícito, em razão da inclusão do art. 611-B da CLT introduzido na reforma.

4. CONCLUSÃO

Diante os aludidos argumentos, restou clarividente que as mudanças na jornada 12x36 veio com o intuito de flexibilizar a lei gerando novas possibilidades de trabalho.

Contudo, espera-se que o regime 12x36 possa ser adotado pelas empresas com segurança jurídica sem que este gere um enorme passivo trabalhista, como ocorria no passado.

Considerando todo o narrado e ainda com a escassez de jurisprudência sobre o tema, fato é que a Lei n] 13.467/2017 está em pleno vigor, ou seja, resguarda a efetiva aplicação do tema em comento.

O objetivo da Reforma Trabalhista foi modernizar as relações de trabalho, e assim espera-se dos órgãos fiscalizadores e Justiça do Trabalho o respeito ao modo acordado entre empregado e empresa diretamente ou mediante negociação coletiva.

BIBLIOGRAFIA

CASSAR, Vólia Bonfim, Direito do Trabalho – 14ª Edição - 2017, Editora Método;

CREMONESI, André, Reforma Trabalhista – 2017;

DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores, 18ª edição, São Paulo: LTr, 2019;

JÚNIOR, Antônio Umberto de Souza (et al), Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da lei nº 13.467/2017 e da Med. Prov. nº 808/2017, 2ª edição, São Paulo: Rideel, 2018;

ROMAR, Carla Teresa Martins, Direito do trabalho / Carla Teresa Martins Romar; coordenador Pedro Lenza, 5ª edição, São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado);

SILVA, Homero Batista Mateus, CLT comentada, 2ª edição, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

* Escrito por Larissa Martins Mendes, sócia proprietária do escritório Mendes & Fleury consultoria jurídica, Membro do Núcleo de Direito do Trabalho do IEAD, especializanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela FUMEC, e-mail para contato larissamm.adv@gmail.com, @lari.mmendes