Família: a origem e suas modalidades

Desde os primórdios do ser humano houve a necessidade de se unir, cujo hoje, é denominado de família, desde modo vários indivíduos com a necessidade de ficar junto com outros, criaram vínculos e sentimentos entre si.

Assim sendo, com o passar do tempo, o ordenamento jurídico veio para normalizar a regra do convívio, impondo como deveria ser a conduta, e no final, determinando o que seria ou não família e quais seus direitos e deveres.

Nota-se então, que a família regulada pela lei, nunca será àquela regulada pela sociedade, uma vez que a lei sempre vem depois do fato social.

Todavia, esta ideia de família vem sendo alterada e a Carta Magna foi primordial para a grande evolução histórica, já que a mesma manteve o tipo clássico de família, porém aderiu os novos tipos, com o intuito de igualar seus tratamentos e o aceite da sociedade.

Deste modo, a Constituição no seu artigo 226 determina que seja família a formada pelo casamento civil ou o religioso que possui o efeito civil; a formada pela união estável entre homem e mulher e por fim, as monoparentais. [1]

Plablo Stolze cita que: “A família é, sem sombra de dúvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angústias, frustrações, traumas e medos”. [2]

Por conseguinte, Freidrich Engels, divide a origem da família em três fases, sendo selvageria, barbárie e por fim civilização, e denota ainda que a família haveria grande mudança com o passar dos tempos:

Após grande pesquisa denota sobre a origem da família, dividindo-a em três grandes fases: selvageria, barbárie e civilização, de acordo com o tempo, invenções e descobertas. Além do mais, o grande revolucionário da época, afirmou que a família clássica não seria eterna, sofreria grandes mudanças. [3]

Percebe-se que mesmo em séculos atrás, pensadores já viam a família sofrerem revolucionárias mudanças e ainda persistiam que haveria muito mais do que acontecia. Eles previam o que atualmente ocorre, variados tipos de família, dado ao que viram que naquela época acontecia: grandes opressões, a mulher como objeto, o marido podendo realizar o adultério, além de muitas outras coisas.

Engels observa sobre a relação das pessoas entre o mesmo tronco ancestral, onde determina não há um momento certo na história, todavia, as pessoas não relacionavam com aquelas que possuíam o mesmo tipo sanguíneo:

Ninguém sabe com segurança como, quando e em que circunstâncias ocorreram, mas é certo que o Homo sapiens, em determinado momento de sua trajetória evolutiva, deixou de praticar relações sexuais quando o homem e a mulher descendiam do mesmo tronco. Segundo uma teoria, no início da sociedade humana, a espécie vivia na mais completa promiscuidade. Todos se guiavam exclusivamente pelos desejos e faziam sexo sem observar qualquer interdição.

Essa teoria não foi ainda confirmada nem rejeitada por estudos arqueológicos definitivos. Se ela estiver certa, a proibição do incesto foi a nossa primeira lei.[4]

Por ora, a origem da família veio por meio da própria separação de quem poderia relacionar com quem entre os indivíduos. Contudo, nunca soube se ao certo a sua origem, é um assunto rodeado de incertezas, já que não existiu um único tipo de família e sempre vários.

Para tanto Maria Berenice Dias entende a família veio como o divisor da sociedade, já que através dela surgiu modos e regras de como agir em grupos:

A família é o primeiro agente socializador do ser humano. Somente com a passagem do estado da natureza para o estado da cultura foi possível à estruturação da família. A primeira lei de direito das famílias é conhecida como a lei do pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura. [5]

Enfim, coube ao direito estruturar por intermédio de princípios a família, em razão que para a mesma não havia regras, e sim costumes, isto é, sua formação foi por meio de costumes da época.

Desta maneira, elaborou que para existir a família deve obter o casamento. Assim uma família poderia ser constituída dentro dos parâmetros da época.

O Estado adentrou interferiu e determinou normas, tanto no Código Civil como na Constituição Federal, assim sendo poderá proteger e zelar pela família.

Vale ressaltar o antigo e revogado Código Civil de 1916, foi o ditador para a constituição de família, uma vez que ele adotava que o principal efeito de um casamento era criar uma família legítima, deste modo toda a concepção de família fora do âmbito mencionado era considera ilegítima.

Além do mais, a referida legislação tocava em restrições a estes tipos familiares que iriam contra a lei, ao passo que chamavam de concubinato, no qual perdia direitos que uma família legítima possuía. Ocorria que até mesmo ao filho daquele casal, era classificado como ilegítimo e não possuía filiação assegurado por lei, muito menos direito sucessório. [6]

Assim sendo, o casamento é o grande objeto para a constituição de família. Nele mantinha o vínculo afetivo, porém regrado e além de manter a religião e a sucessão das propriedades.

Flávio Tartuce conceitua que “o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto”. [7]

Caio Mário da Silva Pereira prevê que “No casamento identifica­-se uma relação de afeto, de comunhão de interesses e, sobretudo, respeito, solidariedade e compromisso”. [8]

Conquanto, o Código Civil de 2002, recolheu no Livro IV só para falar do direito de família, uma exclusividade para explicar um assunto de grande relevância na área jurídica civil. Já no seu capítulo I e logo no artigo 1511, determinar que o casamento seja uma forma de sintonia de vida, de acordo com a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Ao longo da referida legislação, verá que regula quem pode casar, seus impedimentos, suas causas suspensivas, como ocorre prova, produz efeitos, anula e dissolve o casamento, além de muitos outros direitos [9]

Conceito de família

Atualmente vem sendo aceito qualquer forma de família, desde que, esta obtenha de algum de vínculo afetivo, não importando sua ligação biológica, muito menos as posições em que se encontra.

Dentro dos doutrinadores renomeados a área Civil sobre família, Maria Berenice Dias, chega mais perto à realidade atual e conceitua-a como uma construção cultural ligado pelo laço afetivo e não biológico:

A família é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função - lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e preservar em seu aspecto mais significativo, como um LAR: Lugar de Afeto e Respeito. [10]

Fábio Ulhoa Coelho, também considera a família como uma relação de afetividade, dispondo sobre o avanço da revolução dela:

O conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e outras. No passado, definia-se em função de fatores biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos de afeição. [11]

 Plablo Stolze determina que “a família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes”. [12]

Percebe-se que família vem sendo considera aquela que possui algum vínculo entre os indivíduos, para qual seja ampla e adequada para todos os tipos de famílias, não deixando nenhum modelo de fora. Todavia, veremos que a realidade aplicada não é assim.

Contra toda a revolução de família que vem desde os séculos passados, ainda há quem entenda que família é somente a tradicional.

Deste modo, preceitua Carlos Roberto Gonçalves: “família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção”. [13]

Ele ainda declara que família é reduzida somente entre pai, mãe e filho(s), que unem por meio do casamento ou união estável, onde as pessoas que se juntam são de sexo opostos para conviver e terem filhos e levarem seu nome e patrimônio à frente:

As leis em geral referem-se à família como um núcleo mais restrito, constituído pelos pais e sua prole, embora esta não seja essencial à sua configuração. É a denominada pequena família, porque o grupo é reduzido ao seu núcleo essencial: pai, mãe e filhos, correspondendo ao que os romanos denominavam domus. Trata-se de instituição jurídica e social, resultante de casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, via de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e seu patrimônio. [14]

Diante do exposto, encontremos uma divergência doutrinária, de um lado uma posição de acordo com a realidade da sociedade e do outro vemos a regra em conformidade com as regulamentações passadas.

Contudo, a corrente aderida é a majoritária, aquele que anda junto com a revolução dos tipos, onde não estabelece mais família com o vínculo sanguíneo e sim onde há afeto, compreensão entre os indivíduos.

Deve-se ser aceito as novas formas de família, em razão que não é de hoje que sucedem essas novas formalidades, e sim, desde sempre. Nunca houve um único tipo de família, nunca houve uma só conceituação, sempre houve dúvidas por causa da sua diversidade.

Ela vem sendo modificada a cada ano que passa e desde então sempre surgiu algo novo. O que antigamente não era aceito, hoje a legislação permite e a corrente doutrinária majoritária determina, contudo para algumas ainda falta uma norma reguladora.

Isto posto, a família poderá ser variadamente, como um avô ou avó cuidando de um neto, um pai ou mãe cuidando de um filho, ou ambos juntos ligados por união civil ou matrimonial civil, ou até mesmo pela união estável. Há também aquela família, onde a tia ou o tio cuida, bem como, aquelas que não possuem filhos, além do mais há o tipo homoafetivo, onde pessoas do mesmo sexo vivem juntas.

Por conseguinte, família é ampla e poderá ser todo o tipo que houver desde que tenha um vínculo afetivo entre seus membros.

Das diferentes formas de família

Há séculos que vem ocorrendo uma revolução no Direito de Família, dada que a mesma não se tipifica em uma só e sim, a cada tempo que passa, nasceram novos tipos. Deste modo, coube à legislação correr e regular toda a forma possível existente.

Maria Berenice informa que a Constituição Federal igualou o tratamento do homem e da mulher quando os protegeu seus membros, além do mais instaurou a união estável e aceitou a monoparental. [15]

Pablo Stolze afirma que “todas as manifestações de família, ou seja, todos os arranjos de afeto são válidos, devendo ser socialmente respeitados, mormente por conta do sistema aberto e inclusivo consagrado pela nossa Constituição Federal, em seu art. 226”. [16]

Portanto, houve o amparo legal para as diferentes formas de famílias que estavam surgindo na sociedade.

Da união estável

Por união estável, entende-se que é a uma união contínua e sem registro civil, entre homem e mulher, com o fim de construir uma união, isto é, uma família. Entende-se que os indivíduos possuem um ligamento amoroso, porém por algum motivo entre eles preferem não registrar civilmente seu relacionamento.

É importante ressaltar que antigamente, o enlace entre homem e mulher sem o casamento era denominado de concubinato, ou seja, não era aceito perante a sociedade, existia um grande preconceito com as entidades estabilizadas, ao passo que denominaram o modo da relação para diferenciar as famílias com o intuito vexatório. Todavia, houve uma grande diminuição do preconceito com a aceitação na legislação, isso não quer dizer que acabou ainda há muito preconceito.

À vista disso, a denominação de concubinato ficou extinta para a modalidade, e foi preferido mudar para união estável ou companheirismo, em razão que aquela lembrava muito das ocorrências importunas do passado. Deste modo, tentou apagar o que ocorreu no passado e proteger a união estável já que estava sendo oprimida.

A Lei nº 9.278, de 10 de Maio de 1996, que regula a união estável, logo no seu artigo primeiro, conceitua-a: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. [17]

Nesse mesmo sentido, o artigo 1º, com seu parágrafo único, da Lei nº 8.971/94, além de conceituar, determina alguns requisitos para a constituição da união estável:

Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. [18]

Como se pode notar a Lei 9.278/96, não reconhece união estável entre pessoas do mesmo sexo, em razão que no seu próprio texto específico qual é o amparado, como também não determina prazo para formar a união estável. Do outro lado, a Lei 8.971/94, já determina um prazo para que ocorra a união estável ou que obtenha filhos desta convivência.

A união estável foi amparada constitucionalmente, em razão que está codificada no artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. [19]

O Código Civil também conceitua a união estável no seu “artigo 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. [20]

Destaca que a referida legislação deixou a união estável para o último capítulo do Livro do Direito de Família, justificam que foi por causa, que quando a Constituição aderiu o feito, o código passava-se por reforma e já estava em elaboração. [21]

Desse jeito, verifica que o casamento e a união estável têm coisas em comum, como a necessidade de continuidade do feito, sem interrupções que quebra todos os efeitos, em razão que algo que possui muitas idas e voltas, não da precisão para a união. Deste modo, sua única diferença é o fato do registro civil.

Ao contrário de uma das legislações infraconstitucionais mencionadas, o Código Civil também não determina um prazo para qualificar união estável, o que se pede é publicidade, como também continuo e duradouro, além do mais de especificar a forma de família aderida, isto é, somente entre homem e mulher.

Plablo Stolze conceitua diversa das premissas do Código Civil dizendo que “a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família”. [22]

Fábio Ulhoa Coelho diz sobre a união estável que é a junção de um homem e mulher para ter uma família, com as mesmas regras de um casamento e proteção do Estado, contudo seu meio de comprovação é diferente:

A união estável entre o homem e a mulher com o objetivo de constituir família tem a mesma proteção que o Estado libera para a família fundada no casamento. A única diferença diz respeito à prova do vínculo horizontal de família, que se produz muito mais facilmente no casamento. [23]

Carlos Roberto Gonçalves, ainda prevê união estável com a denominação de concubinato e determina que o mesmo caso haja rompimento, o “abandonado” não terá direito de indenização:

A união livre difere do casamento, sobretudo pela liberdade de descumprir os deveres a estes inerentes. Por isso, a doutrina clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato da ruptura. [24]

A Maria Berenice Dias preceitua a diferença entre a união estável e o casamento, porém dignos da mesma proteção do Estado. Ela mostra que mesmo com a tentativa de equiparação, ainda houve diferenças quando disciplinado nos artigos do Código Civil:

O casamento e a união estável são merecedores da mesma e especial tutela do Estado. Todavia, em que pese à equiparação constitucional, a lei civil, de forma retrógrada e equivocada, outorgou à união estável tratamento notoriamente diferenciado. Em três escassos artigos (CC 1.723 a 1.726) disciplina seus aspectos pessoais e patrimoniais. Fora do capítulo específico, outros dispositivos fazem referência à união estável. É reconhecido o vínculo de afinidade entre os conviventes (CC 1.595) e mantido o poder familiar a ambos os pais (CC 1.631), sendo que a dissolução da união não altera as relações entre pais e filhos (CC 1.632). Aos companheiros são assegurados alimentos (CC 1.694) e o direito de instituir bem de família (CC 1.711), assim como é admitido que um seja curador do outro (CC 1.775). [25]

Portanto, pode-se afirmar que a Constituição Federal protege e ampara a família, mesma que seja sem o matrimônio civil, de modo que criou novos textos constitucionais de entidade familiar.

Destaca-se que a união estável obteve êxito na sua aceitação perante a legislação do país, no qual estabeleceram em sua Carta Magna, como também no Código Civil, suas regras e proteções.

Da família monoparental

No que diz respeito à família monoparental, a Constituição Federal de 1998, a inseriu no seu rol, mas especificadamente no parágrafo 4º, do artigo 226 dizendo “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. [26]

Considera família monoparental, aquela que possui apenas um dos genitores com seu(s) filho(s), com a responsabilidade de criá-lo sozinho.

É um modelo que sempre esteve presente na sociedade, vendo ele na realidade do dia a dia como em um divórcio, ou em caso quando uns dos genitores falecem, quando há o abandono do lar ou quando a mulher engravida e decide que assumir sozinha, entre outros fatos existentes.

Observa que são vários fatores que causa a monoparentabilidade, com isso não há uma causa única que justifica estes casos, e sim, diversos fatos acumulados que determinam este novo tipo de família.

Eduardo de Oliveira Leite sobre a monoparentabilidade comenta que ela sempre existiu, contudo não era aceito, nem tipificado:

Na realidade, a monoparentalidade sempre existiu — assim como o concubinato — se levarmos em consideração a ocorrência de mães solteiras, mulheres e crianças abandonadas. Mas o fenômeno não era percebido como uma categoria específica, o que explica a sua marginalidade no mundo jurídico.

O primeiro país a enfrentar corajosamente a questão foi a Inglaterra (1960), que, impressionada com a pobreza decorrente da ruptura do vínculo matrimonial e com as consequências daí advindas, passou a se referir às one-parent families ou lone-parent families, nos seus levantamentos estatísticos.

Dos países anglo-saxões, a expressão ganhou a Europa continental, através da França que, em 1981, empregou o termo, pela primeira vez, em um estudo feito pelo Instituto Nacional de Estatística e de Estudos Econômicos (INSEE). O INSEE francês empregou o termo para distinguir as uniões constituídas por um casal, dos lares compostos por um progenitor solteiro, separado, divorciado ou viúvo. Daí, a noção se espalhou por toda a Europa e hoje é conhecida e aceita no mundo ocidental como a comunidade formada por quaisquer dos pais (homem ou mulher) e seus filhos. [27]

Plabo Stolze classifica a família monoparental em duas espécies, a primeira é a originária, isto é, mãe solteira, que pode ocorrer de diversas maneiras como de uma gravidez de relação casual a um relacionamento estável, cujo homem abandona após o estado gravídico, entre muitos outros casos:

Na primeira espécie, em que a família já se constitui monoparental, tem-se, como exemplo mais comum, a situação da mãe solteira.

Saliente-se que tal situação pode decorrer de múltiplos fatores, desde a gravidez decorrente de uma relação casual, passando pelo relacionamento amoroso estável que não subsiste ao advento do estado gravídico (pelo abandono ou irresponsabilidade do parceiro ou mesmo pelo consenso) até, inclusive, a conhecida “produção independente”. Nessa família monoparental originária, deve-se incluir, logicamente, a entidade familiar constituída pela adoção, em que um indivíduo solteiro (independentemente de sexo) adota uma criança, constituindo um núcleo familiar. [28]

E a segunda espécie é “a família monoparental superveniente é aquela que se origina da fragmentação de um núcleo parental originalmente composto por duas pessoas, mas que sofre os efeitos da morte (viuvez), separação de fato ou divórcio”. [29]

Todavia, independente de possuir classificação ou não, os direitos e deveres adquiridos por essa modalidade de família é igual para todas.

Constata-se que a família monoparental não possui de legislação para ampará-la, ao contrário do casamento que sempre obteve, como exemplo.

Eduardo de Oliveira Leite informa sobre a falta de proteção para a entidade familiar, onde o poder público não poderá auxiliar enquanto estiver sobre esse estado, além do mais que não levado em consideração a monoparentabilidade, causa consequências como a discriminação:

Enquanto o Direito Civil não reconhecer a família monoparental como sujeito de direito, o poder público não se vê compelido a auxiliá-la; não reconhecida, não é levada em consideração, o que tende a gravar seu caráter discriminatório no meio social. [30]

Desta maneira, a família monoparental, é reconhecida e amparada somente constitucionalmente, visto que não há outra legislação que regula sua forma.

Por conseguinte, não podem esquecer-se dessas novas formas de famílias, seja por meio de união estável ou monoparentalidade, ambas tem proteção constitucional e crescem a cada dia que passa, sendo que sua existência já é enorme na sociedade.