Considerações sobre a constitucionalização da “proteção de dados pessoais”

Nos últimos anos, vimos um crescimento exponencial da transmissão de informações pela internet, decorrente dos avanços significativos da tecnologia. A chamada “Era da Informação” trouxe inegáveis benefícios, mas também aumentou a exposição de dados pessoais e a utilização destes para os mais variados fins.

Denominada, também, como a “Era do culto do amador” (KEEN, 2009) e, posteriormente, “do culto social” (KEEN, 2012), a geração tecnológica atual induz ou melhor, seduz, o indivíduo a um exibicionismo exacerbado, manipulando a privacidade e fornecendo, constantemente, dados pessoais valiosos.

Para o estudioso Keen, plataformas de fácil acesso como Youtube, MySpace e até mesmo alguns blogs podem comprometer o destino de uma nação, devido ao “amadorismo” dos conteúdos publicados, isto é, uma potencial banalização da informação com intuito exclusivo de influenciar e modificar valores sociais.

Grande parte dos negócios se concentram ou possuem canais na internet, já que nossos olhos estão voltados para o mundo digital constantemente. O acesso a esses canais proporcionou às empresas de tecnologia uma gama de possibilidades de coleta, utilização e manipulação de dados pessoais dos seus clientes, identificando comportamentos e direcionando publicidades, produtos e até mesmo notícias tendenciosas.

Diante deste cenário, organizações internacionais e até mesmo os Estados começaram a se questionar sobre como harmonizar o avanço econômico-financeiro advindo dos novos meios tecnológicos com a proteção jurídica dos dados pessoais. Muitos países adotaram normas sobre privacidade e proteção de dados, sendo basilar os direitos humanos na criação de filtros morais, éticos e jurídicos para inibir a má utilização dessas informações.

Os países-membros da União Europeia, por exemplo, organizaram-se para criar um Regulamento Geral de Proteção de Dados – RGPD, que entrou em vigor no dia 25 de maio de 2018, gerando repercussões na esfera internacional, tanto para a iniciativa privada, quanto para o próprio Estado e Administração Pública.

No Brasil não foi diferente. Em 14 de agosto de 2018, foi aprovada a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD (Lei 13.709), que em seu artigo 1º expressa seu escopo, alinhado à legislação internacional:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive por meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

Com pouco tempo de sua elaboração, a LGPD sofreu algumas modificações pela Medida Provisória nº 869/18 (convertida na Lei n. 13.853/2019) aumentando a vacatio legis para 24 meses.

A privacidade e a proteção de dados tem sido objeto de várias discussões no meio jurídico. Portanto, ainda que a lei entre em vigor apenas em agosto de 2020, é certo que a preocupação com a adequação as suas normas e a sua natureza como um novo ramo da ciência jurídica estão batendo em nossas portas.

A inclusão da “proteção de dados pessoais” no rol dos direitos fundamentais

Diante de tais premissas, com tantos questionamentos e incertezas sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil que se apresentou a Proposta de Emenda Constitucional nº 17/19, que objetiva a inclusão do “direito à proteção de dados pessoais, inclusive nos meios digitais” no rol de direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Além disso, a PEC propõe a fixação da competência privativa da União para legislar sobre essa matéria, alterando o artigo 22 da CF/88 para incluir a proteção e tratamento de dados pessoais em seu rol taxativo.

Na justificativa apresentada ao Congresso Nacional para a constitucionalização do direito à proteção de dados pessoais os proponentes explicam que essa é uma tendência mundial, já protagonizada por outros países, dentre os quais Portugal, Estônia, Polônia e o Chile.

Neste artigo, não se coloca em xeque a segunda parte da PEC, que dispõe acerca da competência para legislar sobre o assunto. Nos atemos apenas à necessidade ou não de inclusão desse direito previsto na Lei 13.709/18 no rol de direitos fundamentais do artigo 5º da CF/88.

Dos princípios constitucionais da LGPD

Por uma leitura acurada da Lei Geral de Proteção de Dados, nota-se uma constante preocupação do legislador ordinário com sua adequação constitucional, o que se expressa claramente por seus fundamentos e princípios.

O artigo 2º da LGPD prevê os fundamentos da disciplina da proteção de dados pessoais. Abaixo, listamos tais princípios fazendo um paralelo com o rol de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal:

1. O respeito à privacidade (I) e a inviolabilidade da intimidade, da honra e imagem (IV) constam no rol de direitos fundamentais no inciso X do artigo 5º da CF/88;
2. A liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião (III) constam no rol de direitos fundamentais nos incisos IV e IX do artigo 5º da CF/88;
3. O desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação (VI) decorrem de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 3º, inciso II, da CF/88;
4. A livre iniciativa, livre concorrência e a defesa do consumidor (VI) e os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (VII) também são fundamentos do Estado Democrático de Direito, conforme o artigo 1º, III e IV, e artigo 5º, inciso XXXII da CF/88;
5. A autodeterminação informativa (II) tem estreita ligação com o direito ao acesso à informação, previsto no artigo 5º, XIV, da CF/88.

Assim como em outros diversos Estados, o Brasil trouxe como base para a Lei Geral de Proteção de Dados vastas garantias e direitos fundamentais constitucionais. Em outras palavras, a Carta Magna apresenta abrangência em relação aos direitos fundamentos assegurados na elaboração da LGPD, razão pela qual sua aplicação também está sujeita ao mesmo rigor.

Vale lembrar, ainda, que o alinhamento da lei infraconstitucional com o rol de direitos fundamentais não se resume apenas aos fundamentos, já que os princípios da Lei 13.709/18 também se aprumam aos dispositivos constitucionais.

Com isso, é nítido que há proteção constitucional no regulamento de dados pessoais criado pelo Poder Legislativo brasileiro (Lei 13.709/18), então por que discutir tal tema?

Destaca-se que a chave da questão está na harmonização entre o impulso econômico-financeiro originado pelas inovações tecnológicas e a proteção de dados pessoais. Não basta, portanto, apenas enrijecer a proteção os dados constitucionalizando esse direito e desequilibrando a balança, sob pena de transformar a Carta Maior em uma “colcha de retalhos”.

Conclusão

Falta-nos linhas para desenvolver a adequação de cada um desses princípios aos ditames constitucionais, alinhados pelo controle de constitucionalidade prévio. Nota-se, contudo, que a LGPD se submete in totum à Constituição Federal, não se limitando à simples proteção da privacidade individual, mas também a uma série de outros direitos constitucionalmente previstos.

Diante disso, forçoso é reconhecer que a inclusão da “proteção de dados pessoais” no rol de direitos constitucionais é medida precipitada, considerando o alto grau de incertezas que se estabeleceu sobre a implementação da LGPD no ambiente empresarial e da aplicação das penas por seu descumprimento, através da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANDP, assunto este a ser debatido em outro momento.

Ademais, sabemos que não é da caneta do legislador que se “criam direitos”, mas sim do desenrolar orgânico dos direitos individuais naturais ao se conformarem às relações sociais modernas. O Estado deve observar o seu dever de manter a segurança jurídica, agindo sempre com proporcionalidade e cautela.

Escrito por Lucas Mantovani, advogado, com atuação voltada para startups e empresas de tecnologia, está no Instagram como @advlucasmantovani e; Amanda Lara, graduanda do curso de Direito, pesquisadora de Direito Digital e Tecnologia Jurídica, está no Instagram como @amandalarasoo, ambos associados e membros do Núcleo de Direito Empresarial do IEAD.

Referência

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 out. 2019.

BRASIL. Lei Geral de Proteção de Dados. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Lei/L13709.htm>. Acesso em: 10 out. 2019.

KEEN, Andrew. O culto do amador: como blogs, MySpace, YouTube e a pirataria digital estão destruindo nossa economia, cultura e valores. Tradução: Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.

______. Vertigem digital: por que as redes sociais estão nos dividindo, diminuindo e desorientando. Tradução: Alexandre Martins. Rio de Janeiro: Zahar, 2012.