Uso de drogas não impede concomitantemente o desempenho do tráfico de drogas

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO CONFIGURADO - TRÁFICO INTERESTADUAL – INEXISTENTE - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – CONCURSO FORMAL IMPERFEITO- RECONHECIDO – PARTE FINAL DO ARTIGO 70, DO CÓDIGO PENAL – CUMULAÇÃO MATERIAL DE PENAS – RECURSO CONHECIDO E EM PARTE COM O PARECER APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Inexistindo a comprovação da subjetividade da estabilidade e permanência da societas sceleris, não há que se reconhecer que a atividade ilícita decorria de vínculo associativo, estável e duradouro, não se subsumindo a conduta ao delito inserto no artigo 35, caput, da lei 11.343/06. Para o reconhecimento da causa de aumento concernente ao tráfico interestadual faz-se necessária a comprovação de que a droga seria transportada para outro Estado da Federação. O artigo 70, do Código Penal divide-se em duas partes, trazendo à lume a possibilidade de configuração de concurso formal perfeito (primeira parte) e concurso formal imperfeito de crimes (parte final). Verifica-se o concurso formal imperfeito de crimes quando, apesar de conduta dolosa única, os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Constatado o cenário previsto na parte final do artigo 70, do Código Penal, as penas cominadas devem ser materialmente cumuladas. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - PENA-BASE - FRAÇÃO PARA CADA MODULADORA DESFAVORÁVEL – EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – PATAMAR DE 1/5 - DELITO DE PORTE DE ARMA DE USO PROIBIDO – PATAMAR DE 1/8 - REDIMENSIONAMENTO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS - RECURSO CONHECIDO E EM PARTE COM O PARECER APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A exasperação da pena-base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, faz-se necessário o redimensionamento da pena em caso de se mostrar excessiva ou desproporcional. Para a aplicação da causa de diminuição de pena concernente ao tráfico privilegiado, mister a cumulação dos seguintes requisitos: que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, sendo que, faltando um deles, inviável a benesse legal, nos termos do 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. As circunstâncias em que foi apreendido o carregamento de grande quantidade de maconha e 6 armas de fogo de uso restrito com numeração suprimida, em veículo adrede preparado e considerável valor oferecido para o transporte, ensejam o entendimento da participação do agente em organização criminosa ligada à traficância. Inviável a substituição da pena corpórea em restritiva de direitos em caso de não configurados os requisitos do artigo 44, incisos I e III do Código Penal. (TJ-MS - APL: 00027801620188120019 MS 0002780-16.2018.8.12.0019, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 17/05/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/05/2019).

INTEIRO TEOR

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

16 de maio de 2019

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0002780-16.2018.8.12.0019 - Ponta Porã

Relator – Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Patrícia Almirão Padovan

Apelante : Jose Carlos Gomes da Nobrega

Advogado : Hipólito Saracho Bica (OAB: 16648/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Patrícia Almirão Padovan

Apelado : Jose Carlos Gomes da Nobrega

Advogado : Hipólito Saracho Bica (OAB: 16648/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO CONFIGURADO - TRÁFICO INTERESTADUAL – INEXISTENTE - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – CONCURSO FORMAL IMPERFEITO- RECONHECIDO – PARTE FINAL DO ARTIGO 70, DO CÓDIGO PENAL – CUMULAÇÃO MATERIAL DE PENAS – RECURSO CONHECIDO E EM PARTE COM O PARECER APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inexistindo a comprovação da subjetividade da estabilidade e permanência da societas sceleris, não há que se reconhecer que a atividade ilícita decorria de vínculo associativo, estável e duradouro, não se subsumindo a conduta ao delito inserto no artigo 35, caput, da lei 11.343/06.

Para o reconhecimento da causa de aumento concernente ao tráfico interestadual faz-se necessária a comprovação de que a droga seria transportada para outro Estado da Federação.

O artigo 70, do Código Penal divide-se em duas partes, trazendo à lume a possibilidade de configuração de concurso formal perfeito (primeira parte) e concurso formal imperfeito de crimes (parte final). Verifica-se o concurso formal imperfeito de crimes quando, apesar de conduta dolosa única, os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Constatado o cenário previsto na parte final do artigo 70, do Código Penal, as penas cominadas devem ser materialmente cumuladas.

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA - PENA-BASE - FRAÇÃO PARA CADA MODULADORA DESFAVORÁVEL – EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – PATAMAR DE 1/5 - DELITO DE PORTE DE ARMA DE USO PROIBIDO – PATAMAR DE 1/8 - REDIMENSIONAMENTO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS - RECURSO CONHECIDO E EM PARTE COM O PARECER APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

A exasperação da pena-base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, faz-se necessário o redimensionamento da pena em caso de se mostrar excessiva ou desproporcional.

Para a aplicação da causa de diminuição de pena concernente ao tráfico privilegiado, mister a cumulação dos seguintes requisitos: que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, sendo que, faltando um deles, inviável a benesse legal, nos termos do 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

As circunstâncias em que foi apreendido o carregamento de grande quantidade de maconha e 6 armas de fogo de uso restrito com numeração suprimida, em veículo adrede preparado e considerável valor oferecido para o transporte, ensejam o entendimento da participação do agente em organização criminosa ligada à traficância.

Inviável a substituição da pena corpórea em restritiva de direitos em caso de não configurados os requisitos do artigo 44, incisos I e III do Código Penal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, conhecer dos recursos e, dar parcial provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo.

Campo Grande, 16 de maio de 2019.

Des. Jairo Roberto de Quadros - Relator

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Ministério Público Estadual e José Carlos Gomes interpõem apelação (fls. 343-357 e 360-376) contra sentença (fls. 324-327) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã/MS, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e artigo 16, IV, do Estatuto do Desarmamento, em concurso formal, absolvendo-o da imputação referente aos artigos 35 e 40, V da Lei de Drogas, com fulcro no artigo 386, VII do CPP.

O Ministério Púbico Estadual requer a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico, bem assim pugna pela aplicação da causa especial de aumento do tráfico interestadual e a aplicação do concurso formal impróprio no cúmulo das penas.

José Carlos Gomes requer a redução da pena-base em patamar próximo ao mínimo legal, e a concessão do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena corpórea em restritiva de direitos.

Ministério Público Estadual e José Carlos Gomes apresentam contrarrazões pelo improvimento dos apelos (fls. 381-398 e 400-406).

Parecer pelo conhecimento e improvimento da apelação da defesa e conhecimento e provimento do apelo ministerial (fls. 416-427).

V O T O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros. (Relator)

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e José Carlos Gomes contra sentença (fls. 324-327) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã/MS, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o réu como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e artigo 16, IV, do Estatuto do Desarmamento, em concurso formal, absolvendo-o da imputação referente aos artigos 35 e 40, V da Lei de Drogas, com fulcro no artigo 386, VII do CPP.

Ministério Púbico Estadual requer: a) condenação pela prática do crime de associação para o tráfico; b) aplicação da causa especial de aumento do tráfico interestadual; e, por fim, c) aplicação do concurso formal impróprio no cúmulo das penas.

José Carlos Gomes requer: a) pena-base no mínimo legal; b) tráfico privilegiado; e, por fim, c) substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

Recurso do Ministério Público:

I - Da associação para o tráfico.

acondicionada a droga e as armas, bem assim que iria levar a droga até a cidade de Campo Grande. É de Patos/PB e vende rede há mais de 30 anos na região de Mato Grosso do Sul. Estava em Ponta Porã/MS, no posto de combustível parado devido à greve dos caminhoneiros, carregado com cerca de 900 redes em seu caminhão. Tinha 20 dias que estava vendendo rede, mas o movimento estava ruim e possuía dívidas, ocasião em que uma pessoa desconhecida lhe ofereceu R$ 10.000,00 para levar droga a Campo Grande. A pessoa pegou seu caminhão no posto e levou, mas trouxe de volta no dia seguinte já carregado com a droga, que estava em um fundo falso na parte superior. Logo em seguida foi preso.

O Ministério Público assevera que a prova da associação para o tráfico estaria relacionada ao fato de que o réu, que relatou ser apenas vendedor de redes, jamais entregaria seu instrumento de trabalho, qual seja, o caminhão apreendido e carregado com redes, a uma terceira pessoa desconhecida.

Acrescentou o parquet que essa terceira pessoa jamais confiaria ao réu uma carga com mais de uma tonelada de drogas (1.128 Kg de maconha) e seis armas de fogo (espingardas calibre .12), se não tivesse com ele algum vínculo associativo.

Alega, ainda, que o caminhão apreendido de propriedade do réu (cavalo mecânico) possui placas KLE-6342, de Caiocó/RN, porém, a carroceria nele instalada pertencia originariamente ao veículo de placas MOJ-1578, de Pombal/PB, o que levaria a concluir que a carroceria já havia sido preparada anteriormente para esconder a droga, ainda no Estado do Paraíba.

Além disso, diz que o apelado está envolvido com tráfico de drogas ao menos desde o ano de 2010, período em que foi instaurada uma ação criminal contra o réu por tráfico e associação na Comarca de Caiocó/RN (processo em fase de instrução), coincidentemente a mesma cidade verificada no chassi do veículo apreendido.

Pois bem, o artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, dispõe:

"Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, desta lei;

Como cediço, o atual diploma Antitóxicos não abordou a chamada associação eventual, então disciplinada na legislação anterior.

Versa o tipo sobre crime autônomo, cuja consumação se verifica independentemente da prática efetiva de algum dos delitos de tráfico, desde que demonstrada a associação de pessoas, societas criminis, mediante ajuste prévio e, sobretudo, duradouro.

Nesse contexto, a expressão “reiteradamente ou não”, contida no dispositivo, não altera o entendimento aqui esposado, tampouco induz à conclusão de que estaria, doravante, a abranger também a associação eventual, à medida que a estabilidade ou durabilidade do ânimo associativo independe do efetivo cometimento de infrações, muito menos reiteradamente. Visa apenas realçar que o delito configura-se com a convergência de vontades, animus associativo estável e duradouro, com o fim específico de traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ocorrer. Tanto que, caso sejam cometidas, aí sim, reiteradamente ou não, verificar-se-á concurso material de delitos, pois, como frisado, a caracterização da associação em pauta independe da prática dos crimes referidos no tipo.

A expressão acima citada, portanto, não guarda correlação com a natureza do ajuste, duradouro, organizado e estável, mas sim, com a possibilidade de, em momento posterior, vislumbrar-se concurso material com as infrações efetivamente perpetradas, ainda que não reiteradamente. Se assim não o fosse, é óbvio que a associação, embora assemelhada ao delito previsto no art. 288 do Código Penal, jamais se consumaria, ao contrário do que ocorre com este último, com o simples pacto, acordo de vontades, animus associativo duradouro, vez que, nessa hipótese, ainda estaria a depender do efetivo cometimento dos crimes ali enfocados, fulminando, inclusive, qualquer possibilidade de concurso material.

Gize-se, neste particular, o comentário de Rogério Sanches Cunha, in Nova Lei de Drogas Comentada, ed. RT, p.170, obra coordenada por Luiz Flávio Gomes: “O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei.”

No presente caso, não se pode assegurar que o réu tenha mantido vínculo associativo, estável e duradouro, ou seja, que estava munido da intenção de vincular-se de forma permanente.

Da análise do cenário apresentado no caderno não desponta o ajuste prévio de vontades e, sobretudo, duradouro.

Malgrado esteja caracterizado o tráfico de drogas, não se pode dizer o mesmo com relação ao delito descrito no art. 35 da lei n.º 11.343/2006, pois para sua configuração afigura-se imprescindível prova segura acerca da subjetividade da estabilidade e permanência da societas sceleris, não bastando uma eventual sucessão de ações grupais.

Renato Marcão, sobre a questão, pontua:"Não basta, não é suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável."(Lei de drogas: anotada e interpretada, 11ª ed., Saraiva, 2017, p. 194).

A propósito, o fato de o réu responder a uma outra demanda por tráfico de drogas não implica, necessariamente, que esteja envolvido, de forma estável com a traficância. Veja-se que a ação criminal citada pelo parquet e que tramita perante o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Caiacó/RN, autos nº 0004023-96.2010.8.20.0101, trata de apreensão de drogas ocorrida no ano de 2010.

Além disso, em consulta realizada por este Relator àqueles autos nº 0004023-96.2010.8.20.0101 (que ainda não conta com sentença), constatou-se que a prisão do réu foi revogada pelo magistrado que preside aquele processo em 02 de fevereiro de 2012, sob o fundamento de que a suposta participação do acusado José Carlos Gomes da Nóbrega estaria restrita ao transporte da substância entorpecente, pois não haveriam elementos nos autos que o apontasse como" cabeça "da organização ou mesmo" negociador "das drogas.

Dessarte, se por um lado restou comprovado no presente caso que o réu se envolveu mediante a cooperação entre várias pessoas (entrega de veículo próprio a terceira pessoa supostamente desconhecida, caminhão adrede preparado, baú do caminhão pertencente originariamente a veículo do Estado de Paraíba, grande quantidade de droga), não existem provas bastantes e seguras de que havia uma associação duradoura, estável.

A propósito, uma decisão condenatória, pela gravidade de seu conteúdo, deve estar lastreada, sempre, no terreno firme da certeza, calcada em provas seguras que forneçam a consciência da realidade dos fatos.

Acerca do assunto, não destoa a jurisprudência:

"APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - NÃO ACOLHIDO CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE A ATESTAR A TRAFICÂNCIA CONDENAÇÃO MANTIDA ART. 35 DA LEI DE DROGAS PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO -AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO VÍNCULO PERMANENTE E DURADOURO PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL PARCIAL ACOLHIMENTO NEUTRALIZAÇÃO DA CULPABILIDADE E NATUREZA DA DROGA E VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V DA LEI ANTIDROGAS CONFIGURADA DENECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Embora tenha restado comprovada a prática do delito de tráfico de drogas, não restou evidenciado, de maneira efetiva, o vínculo associativo estável, habitual e duradouro existente entre os réus, razão pela qual deve ser decretada a absolvição do crime de associação para o tráfico de entorpecentes."(Apelação - Nº 0003139-73.2012.8.12.0019 - Ponta Porã Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos. 3ª Câmara Criminal. 9.3.2017).

"APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO NÃO DEMONSTRADO – CRIME PRATICADO MEDIANTE PROMESSA DE PAGAMENTO – AGRAVANTE NÃO CONFIGURADA – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIDO – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – RECURSO IMPROVIDO. I – Segundo remansosa orientação dos tribunais pátrios, a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas deve ser lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida que os agentes sejam efetivamente integrantes de um grupo estável e permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes. No caso dos autos, a instrução somente revelou a ocorrência de uma única ação realizada pelos réus, de modo que não lhe pode ser atribuída a vinculação de caráter duradouro, estável ou permanente. Assim, impõe-se a manutenção da absolvição pelo crime de associação para o tráfico. (...)"(Apelação - Nº 0200143-74.2011.8.12.0045 - Sidrolândia Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa. 3ª Câmara Criminal. 16.2.2017).

II - Do tráfico interestadual.

Sustenta o parquet ser aplicável ao caso, a causa de aumento referente ao tráfico interestadual.

Razão, todavia, não lhe assiste.

Isso porque, para a aplicação da causa de aumento concernente ao tráfico estadual, não é necessária a efetiva transposição da fronteira entre os estados, porém, faz-se mister a comprovação da intenção de transportar a droga para outro Estado da Federação.

Neste sentido, a lição de Andrey Borges de Mendonça, in Lei de Drogas, São Paulo, Método, 2007, p. 145/146, perfeitamente aplicável ao caso em pauta: “A nova Lei de Drogas introduziu a causa de aumento de pena para o "tráfico interestadual". Nestes casos, como há uma maior amplitude geográfica na atuação dos agentes, que atuam em mais de um Estado da Federação, a nova Lei os apenou mais severamente. Realmente, quando os agentes atuam entre Estados diversos da federação ou entre estes e o Distrito Federal, a coletividade visada e atingida é maior do que naqueles delitos ocorridos em apenas um Estado. Se maior parcela da população nacional é afetada, maior o risco que o agente cria para a saúde pública. Justamente tendo em vista tais justificativas, entendemos que para a caracterização do delito não será necessário que a droga efetivamente tenha que "tocar" mais de um Estado da Federação, bastando que se comprove a intenção do agente era conduzi-la a outro Estado , valendo-se do mesmo raciocínio empregado pela jurisprudência quando trata do delito transnacional.”

Nessa toada, colaciono arestos emanados desta 3ª Câmara Criminal:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – PENA-BASE – CULPABILIDADE E QUANTIDADE DA DROGA – MODULADORAS CORRETAMENTE SOPESADAS – MINORANTE DO TRÁFICO EVENTUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS – CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL – MAJORANTE DEVIDAMENTE CONFIGURADA – DROGA QUE COMPROVADAMENTE POSSUÍA COMO DESTINO OUTRO ESTADO – REGIME FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL – RECURSO IMPROVIDO. I – Não há falar em redução da pena-base se a culpabilidade é realmente desabonadora, tendo a fundamentação alinhada na sentença corretamente destacado a intensidade do dolo, dados os ajustes entre o réu e terceiros que se antecederam ao transporte da droga. Além disso, a quantidade de entorpecente também desponta como circunstância judicial desfavorável, haja vista que eram transportados 400 kg de maconha. II – Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, par.4º, da Lei de Drogas, se os elementos dos autos evidenciam que o réu se dedica à atividades criminosas e integrava, ainda que ocasionalmente, organização criminosa, pois transportava grande quantidade de drogas (400 kg de maconha) acondicionadas em veículo previamente preparado para tanto, não se tratando, pois, da figura do traficante eventual. III – Desnecessária a transposição da fronteira de Estados para a configuração da causa de aumento do tráfico interestadual, bastando a comprovação inequívoca de que a droga era destinada à outra Unidade da Federação. IV – Nos termos do art. 33, par.3º, do Código Penal, havendo circunstância judicial desabonadora, possível torna-se a fixação do regime inicial fechado ao condenado à pena estabelecida entre 04 e 08 anos, ainda que não reincidente. V – Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a reprimenda foi concretamente aplicada em patamar que supera o limite de 04 anos, ex vi do art. 44, inc. I, do Código Penal. VI – Recurso improvido. (TJMS - Ap. Criminal n. 0002689-73.2015.8.12.0004, Relator (a): Des. Francisco Gerardo de Sousa; Comarca: Amambai; Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal; Data do julgamento: 02/02/2017; Data de registro: 10/02/2017).

Ocorre que no presente caso não restou demonstrado que o réu levaria a droga para fora do Estado de Mato Grosso do Sul, apenas consta do caderno processual como destino a cidade de Campo Grande.

Dessarte, se o réu pegou a droga na cidade de Ponta Porã e disse que a levaria para Campo Grande, não havendo provas de que a destinaria a outra unidade da federação, sem maiores delongas, não há falar em incidência da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06.

III - Concurso formal impróprio.

De início, cumpre destacar que o concurso formal de crimes, previsto no artigo 70, do Código Penal, é verificado quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, produz dois ou mais resultados penalmente tipificados.

A previsão do referido artigo, no entanto, divide-se em duas partes, trazendo à lume a possibilidade de configuração de concurso formal perfeito (primeira parte) e concurso formal imperfeito de crimes (parte final).

Tem-se o concurso formal perfeito quando" o agente pratica duas ou mais infrações penais por meio de uma única conduta "1 . Neste caso, seria apenado com a pena do crime mais grave, com o aumento previsto pelo legislador.

No concurso formal imperfeito, por outro lado, as penas são aplicadas cumulativamente, conforme a regra prevista para o concurso material, sendo verificada a sua ocorrência quando, apesar de conduta dolosa única, os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos.

Celso e Roberto Delmanto (Código Penal Comentado. 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 297), sobre a questão, com propriedade pontuam que"existe tal concurso quando a conduta única, dolosa, foi consequência de desígnios autônomos, isto é, o agente quis mais de um resultado. Nesta hipótese, a pena será aplicada pela regra do concurso material (CP, art. 69)."

Malgrado o entendimento deste Relator no sentido de aplicar concurso material em situações análogas à presente, exclusivamente em razão das razões recursais do Ministério Público, este caso deve ser tratado como concurso formal imperfeito, até mesmo para evitar prejuízo ao réu.

Nota-se que o acusado, em uma única conduta dolosa, agiu com desígnios autônomos, quais sejam, transporte de entorpecentes e armas de fogo de uso restrito.

Versa o caso sobre cometimento de delitos autônomos, porém conduzidos dentro do mesmo contexto fático, se amoldando o cenário à disposição da segunda parte do artigo 70, do Código Penal.

O acusado, em um único ato (contexto fático), transportou drogas e armas de fogo de uso restrito, demonstrando a existência de dois propósitos (ou intenções) autônomos entre si. Gize-se, a propósito, arestos emanados deste Sodalício, aplicáveis ao caso em pauta:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – RECURSO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – SUMULA 545 DO STJ – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS ENTRE OS DELITOS – PARCIAL PROVIMENTO. Se a confissão foi utilizada para fundamentar a condenação, deve se reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, d do CP. Comprovado os desígnios autônomos entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de munição de arma de fogo de uso restrito, deve ser aplicada a regra do concurso formal impróprio, onde as penas são somadas. APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DO ART. 16DA LEI 10.826/03 – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE – MANUTENÇÃO NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – TRÁFICO INTERESTADUAL PRESCINDIBILIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, V DA LEI 11.343/06 – RECURSO IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito do art. 16 da Lei 10.826/03, quando pelo conjunto probatório resta evidenciado o dolo, mormente quando as alegações defensivas restam destituídas de qualquer comprovação. A penabase deve ser mantida, quando exasperada com fundamentação idônea. Mantém-se a causa de aumento referente ao tráfico interestadual, uma vez que comprovado que o entorpecente tinha como destino outro Estado da Federação, sendo desnecessário o efetivo transpasse de fronteira interestadual. Precedentes desta Corte. O agente não faz jus à diminuta do tráfico privilegiado, quando as provas colhidas, especialmente o modus operandi, evidenciam que faz parte de organização criminosa. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser fixado de acordo com as regras estabelecidas no art. 33 do CP e se a pena supera quatro anos de reclusão, incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. (TJMS. Apelação n. 0003975-12.2013.8.12.0019, Ponta Porã, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Manoel Mendes Carli, j: 24/01/2017, p: 31/01/2017).

AUTOS DA AFFECTIO SOCIETATIS NECESSÁRIA PARA TIPIFICAÇÃO DESTA CONDUTA – RECURSO PROVIDO – CONTRA O PARECER. Não há falar em crime de associação para o tráfico se não restou comprovado nos autos que os recorrentes mantinham entre sí um vínculo estável para a prática reiterada do tráfico. Recurso provido. DO RECURSO DE MARCOS: APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE QUANTO À ASSOCIAÇÃO – PROCEDENTE – AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS DA AFFECTIO SOCIETATIS NECESSÁRIA PARA TIPIFICAÇÃO DESTA CONDUTA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE DE MUNIÇÃO E ACESSÓRIO (MIRA LASER) DE USO RESTRITO – IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE DO CRIME DE ARMAS – PARCIAL ACOLHIDA - DECOTE DE UMA MODULADORA MAL SOPESADA -PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO – PARCIAL ACOLHIDA – RETIRADA DE UMA MODULADORA (ART. 42 DA lEI DE DROGAS) PARA EVITAR BIS IN IDEM - PARCIAL REDUÇÃO DA PENA BASE – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO TRÁFICO EM TRANSPORTE COLETIVO – PROCEDENTE – AUSÊNCIA DE PROVAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES DENTRO DO ÔNIBUS – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE - ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – - PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE AUTORIZA O RECRUDESCIMENTO DO REGIME – EX VI DO ART. 33, § 3º DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARTE CONTRA O PARECER. Não há falar em crime de associação para o tráfico se não restou comprovado nos autos que os recorrentes mantinham entre sí um vínculo estável para a prática reiterada do tráfico. Não há falar em absolvição do crime de porte de munição e acessório de uso restrito vez que a munição desprovida do armamento pode ser deflagrada com um leve toque em sua espoleta, sendo certo afirmar que se trata de crime de perigo abstrato cujo evento naturalístico é prescindível à sua tipificação. Não se decota da pena-base do crime de tráfico de drogas moduladora negativa ponderada pelo magistrado (o fato do recorrente ser policial militar e valer-se da farda para a prática de crimes) , que justifica o aumento da reprimenda inicial. De ofício afasta-se da pena-base a quantidade e natureza da droga utilizada para elevar a reprimenda, visando evitar o bis in idem. Se o transporte é de 02 quilos de cocaína, droga de alto custo e elevado poder viciante e elemento base para a confecção do Crack, resta patente que o apelante dedica-se ao tráfico de drogas impedindo a aplicação da redutora prevista no art. 42 da Lei 11.343/06. Afasta-se da pena do recorrente a causa especial de aumento do tráfico em transporte coletivo se não provado que o apelante estava comercializando o entorpecente no interior do ônibus. Aplica-se o concurso material por se tratar de crimes autônomos, nos termos do art. 70, parte final, do CP Mantém-se o regime fechado nos termos do § 3º do art. 33 do CP (circunstâncias do art. 59 desabonadoras). Recurso provido em parte, para reduzir as penas. De ofício, redução parcial da pena-base do crime de tráfico. (TJMS. Apelação n. 0002423-64.2009.8.12.0047, Terenos, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Desª. Maria Isabel de Matos Rocha, j: 14/02/2017, p: 08/03/2017).

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS E PELO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPOSSIBILIDADE – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE DA QUANTIDADE DE DROGAS FAVORÁVEL AO RÉU – PARCIALMENTE PROVIDO. I- Não há falar em absolvição por falta de provas e aplicação do princípio in dubio pro reo quando as provas produzidas nos autos apontam para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, configurando-se idôneos os depoimentos prestados por policiais militares quando concatenados com as demais provas colhidas durante a instrução processual, apresentando-se inverossímil a versão apresentada pelo réu em seu interrogatório judicial. II- Verificando-se que a circunstância preponderante da quantidade de drogas encontrada com o réu não tem o condão de aumentar a pena-base e lhe é favorável, de rigor sua fixação no mínimo legal, permanecendo-se o regime inicial fechado, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. Em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso para aplicar a pena-base do delito de tráfico de drogas em seu mínimo legal em razão da quantidade de drogas encontrada com o réu, fixando-se a pena definitiva em 08 anos de reclusão e 610 dias-multa, aplicado o concurso material de crimes (tráfico e porte ilegal de arma de fogo) , permanecendo-se o regime inicial fechado. (TJMS. Apelação n. 0011130-52.2015.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Dorival Moreira dos Santos, j: 09/03/2017, p: 20/03/2017).

Colaciono, ainda, julgados de outras Cortes Estaduais de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,"CAPUT", DA LEI DE TÓXICOS. ART. 16 DA LEI 10.826/03. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Suficiente o compêndio probatório formado pela prova oral incriminadora, de rigor é a manutenção da sentença condenatória, pois a ausência de flagrante de atos de mercancia não é capaz de eximir a responsabilidade penal do agente, já que para a consumação do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, basta o cometimento de ao menos um dos verbos do tipo penal. Igualmente, o uso de drogas não impede o concomitante desempenho do tráfico de drogas. Ainda, é de ser mantida a condenação pelo porte de arma, pois comprovado que o acusado portava a pistola no momento da abordagem. PLEITO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL PERFEITO. DESÍGNÍOS AUTÔNOMOS No concurso formal imperfeito, o autor possui desígnios autônomos, caracterizando agir com dolo direto em relação aos vários crimes praticados com uma única ação. Dessa maneira, inviável a aplicação do concurso formal perfeito. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA . (TJRS - Apelação Crime Nº 70035730498, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 25/09/2012).

Apelação criminal – Tráfico de drogas, Posse irregular de arma defogo de uso permitido e Posse Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito – Sentença condenatória pelo art. 12, caput, da Lei nº 6.368/1976, art. 12 e 16, ambos da Lei nº 10.826/03. Preliminares de nulidade por incompetência do Juízo, irregularidade do auto em flagrante, inobservância dos ritos da Lei nº 10.409/02, nulidade do interrogatório e dos depoimentos das testemunhas de acusação e não aplicação das regras processuais vigentes – afastadas – competência material da Justiça Estadual – garantia dos princípios do contraditório e ampla defesa – impugnações não realizadas nos momentos oportunos – prejuízo não demonstrado pela Defesa. Recurso pleiteando a absolvição ante a fragilidade probatória e, subsidiariamente, a redução da pena e atipicidade dos crimes de armas. Materialidade e autoria comprovadas – Depoimento dos policiais harmônicos – Apreensão de "cocaína", revólveres, pistola, munições e explosivos. Conduta típica dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, ambos da Lei de Armas. Penas-bases bem fixadas, em patamares adequados e acima dos mínimos legais, diante da personalidade do agente, voltada às práticas delitivas –Concurso formal perfeito entre os dois delitos do art. 12, da Lei nº 10.826/03 e formal imperfeito entre estes e os demais. Soma das penas, em virtude dos desígnios autônomos. Regime inicial fechado, diante da gravidade dos crimes. Preliminares rejeitadas, recurso desprovido. (TJSP - Ap. Criminal n. 0002596-95.2006.8.26.0028, Relator (a): Ely Amioka; Comarca: Aparecida; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 03/03/2016; Data de registro: 04/03/2016).

Inaplicável ao caso, portanto, o concurso formal perfeito, tal qual como fixado na sentença, devendo sofrer modificação para que seja aplicado o concurso formal imperfeito de crimes, mediante cumulação material das penas cominadas aos delitos praticados pelo recorrido.

Recurso da Defesa:

IV - Da aplicação da pena-base:

O magistrado de origem, na primeira fase da dosimetria da pena consignou o seguinte:

"A natureza da droga indica apenas uma substância, a maconha, o que lhe é favorável, ante a não diversidade de substâncias. A quantidade de droga é muito elevada de 1.128 (um mil, cento e vinte e oito quilos), mais de uma tonelada (aumento de 03 anos). Quanto ao armamento, trata-se de 06 espingardas (aumento da pena do artigo 16 em 06 meses) . A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta, não ultrapassa os limites trazidos pela norma penal; quanto aos antecedentes, conforme firme entendimento do e. STJ, em respeito ao principio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada; sua conduta social, pelo mesmo motivo, não pode ser utilizada em seu desfavor e, além disso, outros elementos não há para que essa circunstância aumente sua pena; quanto à personalidade do agente são necessários elementos técnicos para sua aferição e tais elementos não constam nos autos; os motivos do crime estão previstos no próprio tipo penal; as circunstâncias foram especialmente relevantes, pois a droga foi acondicionada em fundo falso de forma a dificultar a fiscalização policial (aumento de 01 ano); as consequências do crime foram graves e já são punidas na tipicidade objetiva do delito; não há que se falar em comportamento da vítima".

Entende-se por pena-base a primeira fase a ser enfrentada pelo magistrado no processo de dosimetria, sobre a qual poderão ainda incidir atenuantes e agravantes (segunda fase) e causas de aumento e diminuição (terceira fase).

O quantum a ser estabelecido neste primeiro momento, pode variar entre o mínimo e o máximo da pena prevista abstratamente para o tipo penal, a partir do sopesamento das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, àconduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

No tocante às circunstâncias , a negativação se deu por conta do intuito do réu em ludibriar a fiscalização policial, pois transportou drogas em fundo falso do veículo.

Segundo enfatiza Ricardo Augusto Schmitt, entende-se por circunstâncias do crime" os elementos que não compõem a infração penal, mas que influenciam em sua gravidade. "(Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, 11ª ed. Salvador: Podium, 2017, p.167).

São, portanto, as modalidades da ação criminosa, atinentes à sua natureza, à espécie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, à atitude ou estado de ânimo do réu antes, durante ou após.

Verificando os fundamentos do sentenciante, no sentido de considerar as circunstâncias do crime negativadas, ante a preparação prévia do veículo para transportar a droga e armas de fogo, conclui-se que a pena basilar não comporta retificação.

Nesse tom, é o entendimento da 3ª Câmara Criminal deste Sodalício, consoante se vê da ementa abaixo transcrita:

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - MODULADORAS MAL SOPESADAS -MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS NÃO ATENDIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pena-base: devidamente demonstrada a intensidade do dolo do agente, de modo que é possível a valoração negativa da moduladora da culpabilidade. As circunstâncias do crime devem ser tidas por desabonadoras se o agente utiliza veículo previamente preparado para o transporte da droga, dada a maior dificuldade acarretada à fiscalização e maior probabilidade da remessa de entorpecentes chegar ao destino final. A natureza altamente perniciosa da droga (cocaína), reveladora da maior afetação ao bem jurídico, bem como a grande quantidade (trinta e três quilos e 10 gramas) autorizam a elevação da pena-base. O lucro fácil constitui-se de elemento inerente ao crime de tráfico, inviabilizando que seja utilizado para a exasperação da pena-base. O desestímulo à reiteração de condutas no âmbito social já é combatido pela prevenção geral inerente à toda sanção penal, de modo que esse fator não deve ser considerado para efeito de quantificação da pena-base. 2. Incabível a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação do réu à atividade criminosa e sua participação em organização criminosa, pois a droga, em grande quantidade, estava sendo transportada para outro Estado da Federação em carro previamente preparado, sendo ocultada em fundo falso sob o painel do veículo, além de estar munido de arma de fogo, circunstâncias que revelam a experiência no ramo do tráfico de drogas e denotam a existência de coordenação com organização voltada à prática dessa atividade. Em parte com o parecer, dou parcial provimento para reduzir a pena-base, tornando a reprimenda definitiva em 09 anos 06 meses e 05 dias de reclusão e 675 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (TJMS. Apelação n. 0014702-47.2014.8.12.0002, Dourados, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Dorival Moreira dos Santos, j: 14/07/2016, p: 18/07/2016).

Com relação às circunstâncias específicas do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, a quantidade da droga apreendida - 1.128 kg de maconha - realmente denota maior reprovabilidade na conduta.

Isso porque, devido a quantidade afigurar-se expressiva, mais de uma tonelada, a punição com mais rigor da conduta que, inconteste, apresenta maior gravidade e lesividade ao bem jurídico tutelado.

Importa consignar, neste tanto, que inexiste bis in idem, na medida em que a quantidade exorbitante, face à potencialidade lesiva que a mesma representa, aliando-se a movimentação financeira relevante que aludido entorpecente proporciona aos envolvidos no crime, está sendo considerada como circunstância negativa da primeira fase de fixação da pena, ao passo que, o afastamento do tráfico privilegiado calcou-se na natureza de organização criminosa na qual o recorrente encontrava-se envolvido, na estrutura organizacional, a utilização de veículo adrede preparado e de considerável valor no mercado, realçando cenário incompatível com o privilégio almejado, não necessariamente a quantidade da droga apreendida.

Gize-se, por oportuno, trecho da sentença:

"O privilégio previsto no artigo 33, § 4º da lei em comento não pode ser aplicado. Observe-se que o réu pegou o caminhão nessa fronteira com o Paraguai. Sabia que trabalhava para uma organização estruturada, haja vista a complexidade e importância da operação. Aderiu ainda que provisoriamente à organização criminosa destinada ao tráfico internacional de drogas. Além disso receberia no mínimo R$ 10.000,00 apenas pelo transporte, o que significa que não se tratava de negócio de pequena importância. Esse conjunto de fatores gera a convicção de dedicação e adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa"(fl.325).

Tal entendimento encontra-se em perfeita consonância ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, sob a forma de Repercussão Geral, pacificou caracterizar-se bis in idem considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para graduação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, mas tão somente quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, o que não é, repiso, o caso dos presentes autos.

Oportuno trazer à colação, o acórdão da lavra do e. Desembargador Dorival Moreira dos Santos, desta 3ª Câmara Criminal:

"E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE INALTERADA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDA RECURSO NÃO PROVIDO. I - Pena-base inalterada. Agiu com acerto a sentenciante, porquanto a quantidade do entorpecente é extremamente vultosa e a natureza é altamente nociva (40 quilos de cocaína), exigindo maior rigor ao seu tráfico e autorizam a elevação da penabase, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas. O patamar de exasperação em 01 ano não merece reparo, pois se mostra razoável e justo à devida resposta penal à conduta praticada. Não configura bis in idem a valoração da quantidade e natureza da droga na pena-base, tendo em vista que a minorante do tráfico privilegiado não foi afastada apenas em face de tais elementos, mas na análise das demais circunstâncias concretas do caso. (Apelação - Nº 0008048-84.2014.8.12.0021 - Três Lagoas Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos. 9.3.2017). Destaquei.

E, neste mesmo sentido, o entendimento proveniente do Superior Tribunal de Justiça:

DROGA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO. 1. A alegação defensiva de ausência de provas para a condenação e o pedido de desclassificação da conduta encontram óbice no Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte porque demandam revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 2. A alegação genérica de violação do art. 59 do CP configura deficiência de fundamentação do recurso especial. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade e natureza da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, que restou evidenciada pela quantidade e nocividade da droga apreendida (7,813kg de maconha). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 701.858/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016).

No tocante à quantidade de armas apreendidas - 06 espingardas .12, todas com identificação suprimida -, tenho que não merece censura a sentença, na medida em que, além de se tratar de considerável quantidade de armamento, não se pode considerar o seu potencial lesivo, motivo pelo qual mantenho uma prejudicial no tocante ao delito de porte de arma de fogo.

Resta avaliar o quantum da exasperação.

O delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 prevê pena em abstrato situada entre 05 a 15 anos, realçando elastério correspondente a dez anos ou 120 meses. Por conseguinte, adotada a fração de 1/10 dantes mencionada, chegar-se-ia ao acréscimo, por cada moduladora negativada, equivalente a 01 (um) ano, é o que venho adotando em delitos de tráfico de drogas.

Ocorre que a exasperação deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, nada impede que, diante das particularidades concretas do caso em análise, o incremento da sanção basilar seja à razão superior, até mesmo para guardar pertinência com o princípio da individualização da pena.

Com efeito, seria um contrassenso aplicar aumento de apenas 1/10 em relação à moduladora preponderante da quantidade de entorpecente no caso concreto, porquanto vultosa, 1,128 Kg de maconha, ou seja, mais de uma tonelada de entorpecente, situação que se difere do montante normalmente traficado e que ensejaria, em regra, exasperação a menor fração, sob pena de, não observada tal especificidade, acarretar infringência à individualização da pena.

Por tais razões entendo aplicável ao caso em análise, a exasperação correspondente ao patamar de 1/5, entre as penas mínimas e máximas cominadas em abstrato do delito em comento, que leva à exasperação de 02 (dois) anos, suficientes à prevenção, bem como proporcional e adequada à reprovação do fato, destacando-se que aludido patamar justifica-se, sobretudo, como já exaustivamente repisado, face à preponderância da circunstância especial - quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei Antidrogas)- sobre as genéricas do artigo 59 do estatuto repressor.

Nesse tom o entendimento vislumbrado neste Sodalício em julgado de relatoria do e. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques:

"E M E N T A – TRÁFICO DE DROGAS – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO ACOLHIMENTO – MAJORAÇÃO PROPORCIONAL À CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE – PARCIALMENTE ACOLHIDA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – NÃO ACOLHIMENTO – REGIME FECHADO CONDIZENTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONCRETAS E A PENA APLICADA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – MANTIDA A HEDIONDEZ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A natureza e a quantidade da substância são circunstâncias que devem ser consideradas de forma preponderante na fixação da pena dos crimes previstos na Lei de Drogas (art. 42 da Lei 11.343/2006).  Assim, ainda que tenham sido somente essas circunstâncias referentes a quantidade e qualidade de drogas valoradas negativamente, são suficientes para demostrar a proporcionalidade e razoabilidade na fixação da pena-base majorada em quantidade correspondente a 1/5 (um quinto) do intervalo de pena previsto em abstrato no tipo . (...)"" (Apelação - Nº 0101096-56.2011.8.12.0004 -Amambaí. 1ª Câmara Criminal. 21.10.2013). Grifei.

Gize-se que o quantum da exasperação ora adotado não se revela exorbitante, até mesmo porque em situações desse jaez o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado o incremento da pena basilar em montante até mesmo superior, por conta da quantidade da droga. Gize-se:

"Considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão) e a gravidade concreta do delito, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento de 3 anos da pena-base em razão da elevada quantidade de maconha transportada pelo Paciente (mais de meia tonelada). Precedente." (HC 461.784/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018).

"As instâncias de origem majoraram a pena-base do agravante (10 anos) de forma adequada, isto é, entre outros aspectos, levaram em consideração a elevada quantidade de entorpecente traficado, ou seja, mais de meia tonelada de maconha, bem como a circunstância da operação criminosa." (AgRg nos EDcl no AREsp 1105176/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018). ( julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017).

"Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente, a elevada quantidade de droga apreendida (3 toneladas de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no dobro e do crime de associação no patamar de 2/3." (HC 252.899/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 04/05/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. 

EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 3/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MODUS OPERANDI DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. 

INAPLICABILIDADE. PROVA DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIÁVEL O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

Em se tratando do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.No caso, observa-se que as instâncias ordinárias pautaram-se na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para fixar a pena-base dos agravantes em 3/5 acima do mínimo legal e que, notadamente, ponderaram a quantidade absolutamente exorbitante do material entorpecente apreendido, qual seja, 721 kg de maconha e 2 kg de haxixe, bem como o modus operandi do delito de tráfico, que envolveu uma programação detalhada da ação, tendo mesmo os agentes aguardado, hospedados durante 3 semanas em hotel, o melhor momento para o transporte do material. (AgRg no HC 457.335/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Assim, no tocante ao delito do art. 33 da Lei Antidrogas, somando-se as vetoriais das circunstâncias (01 ano) e da quantidade da droga (02 anos), chega-se a pena-base fixada de 8 (oito) anos de reclusão, e pagamento de 800 (setecentos) dias multa.

Por outro lado, o crime do art. 16, IV, da Lei 10.826/03 prevê pena em abstrato situada entre 03 a 06 anos, realçando elastério correspondente a três anos ou 36 meses. Por conseguinte, adotada a fração de 1/8 - comumente utilizada para delitos deste naipe -, chegar-se-á ao acréscimo, por cada moduladora negativada, equivalente a 04 meses e 15 dias.

Nesse contexto, a exasperação adotada em primeiro grau de 06 meses se mostra excessiva, porquanto foi verificada apenas uma circunstância prejudicial.

Logo, reduzo a pena-base para o delito de porte de arma para 03 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa.

V - Tráfico privilegiado.

Como já se expôs alhures, a exclusão do benefício do tráfico privilegiado se deu em razão de ter ficado comprovado que o réu se envolveu com organização criminosa, é o que se infere das razões perfilhadas na sentença às fl.325.

De fato, a dinâmica dos fatos revela modus operandi que denota envolvimento, ainda que episódico, com crime organizado, haja vista o detalhado planejamento, com prévio contato do contratante, transporte do veículo para preparação da droga e elevado valor de R$ 10.000,00 para a realização do transporte.

Aludido posicionamento não merece reparos. A Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas), prevê em seu artigo 33, § 4º, causa especial de diminuição da pena aos agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividade criminosas nem integrem organização criminosa, in verbis:

"Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Ou seja, pelo contexto fático apresentado nos autos, resta claro que dedica-se a atividades criminosas, atuando como intermediário na distribuição de droga. Tanto que, conforme admitiu, pelo transporte ilícito receberia considerável quantia em dinheiro. Versa o caso presente sobre acusado que, como se vê, dedicava-se à atividade criminosa, inclusive com o envolvimento de outras pessoas.

Tanto é verdade que o próprio réu asseverou que entregou veículo de sua propriedade para interposta pessoa que o levou para a fronteira para preparação da droga, recebendo-o já estava preparado, em um fundo falso, logo após assumiu a direção, porém, no percurso foi surpreendido pelos policiais.

Além disso, não pode passar despercebido que a situação versa sobre quantidade considerável de maconha (mais de uma tonelada), além de armas de fogo de uso restrito com identificação suprimida, afigurando-se inverossímil pudessem ter sido tratadas açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, principalmente considerando o valor das mercadorias no mercado clandestino, em especial o entorpecente.

É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação como a constatada neste autos não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento.

Justamente por isso, para a formação do convencimento necessário, é lícito valer-se de indícios e circunstâncias que cercam os agentes envolvidos e a infração, os quais, in casu, conduzem ao posicionamento aqui adotado.

Não se trata, evidentemente, de alicerçar decreto condenatório em ilações ou meras conjecturas, mas em elementos de convicção concretos, reunidos fartamente nos autos.

Logo, comprovada a participação do réu em atividade criminosa, não faz jus ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

VI – Redimensionamento da pena.

Tráfico de drogas:

Primeira fase: 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa.

Segunda fase: reconhecida a confissão do acusado em primeiro grau, reduzo a pena em 1/6, passando para 06 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 665 dias-multa, que torno definitiva ante a ausência de demais circunstâncias.

Posse de arma de fogo:

Primeira fase: 03 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa.

Segunda fase: reconhecida a confissão do réu, reduzo a pena para 03 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com a ressalva da impossibilidade de redução aquém do mínimo legal, nos moldes da súmula 231 do STJ 2 , que torno definitiva ante a ausência de demais prejudiciais.

Por fim, aplico a regra da parte final do artigo 70 do Código Penal (concurso formal impróprio), somando-se as penas de cada um dos delitos de tráfico de drogas e de posse de arma de fogo de uso restrito. Dessarte, afastada apenas a regra do concurso formal próprio, aplica-se o cúmulo material, tornando definitiva a pena em 09 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 675 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

De consequência, mantidas as vetoriais negativas na pena basilar e levando-se em conta o quantum da sanção, não faz jus o apelante à substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, por falta de preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 44 , I e III, do Código Penal.

VII - Do prequestionamento:

Acerca do prequestionamento, mister se faz salientar que o julgador não tem a obrigação de se manifestar expressamente sobre todos os dispositivos mencionados pelas partes, mas sim apreciar as matérias expostas e decidir a lide de forma fundamentada.

É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

Nessa linha, o posicionamento desta Corte de Justiça no julgamento da Apelação nº 0008780-91.2015.8.12.0001, Relator Des. Paschoal Carmello Leandro:

"O prequestionamento não obriga o magistrado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito."

Dispositivo

Ante o exposto, conheço de ambos dos recursos, e em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso Ministerial , apenas para reconhecer o concurso formal impróprio previsto na parte final do artigo 70 do Código Penal, e dou parcial provimento ao recurso da Defesa , tão somente para reduzir o quantum da pena base dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e artigo 16, IV, da Lei 10.826/03, e após o redimensionamento, fixar a pena em definitivo em 09 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 675 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, remanescendo inalterados os demais pontos da sentença objurgada.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, CONHECERAM DOS RECURSOS E, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Relator, o Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des.