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Indenização por dano existencial deve ser paga quando há jornada excessiva sem respeito a pausas 

25/04/2019 - 11:04


EMENTA


DANO EXISTENCIAL. JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA E SEM RESPEITO ÀS PAUSAS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A mera prestação de horas extras não confere ao trabalhador o direito a reparação moral, por não configurado dano existencial. No caso em tela é possível concluir que os horários de trabalho praticados prejudicaram a vida normal do reclamante, que além de labutar 16 horas por dia, não usufruía corretamente o intervalo intrajornada e as folgas. Entendo que a situação dos autos configurou dano existencial, porquanto violou direitos fundamentais além de dificultar ao autor gerir vida familiar e social. (TRT-15 - RO: 00111744020145150012 0011174-40.2014.5.15.0012, Relator: ANA CLAUDIA TORRES VIANNA, 6ª Câmara, Data de Publicação: 23/04/2019).


INTEIRO TEOR


PROCESSO Nº 0011174-40.2014.5.15.0012

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: ARCELORMITTAL BRASIL S.A; LUIS APARECIDO VAZ

RECORRIDA: VOAL LOGÍSTICA LTDA.

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE PIRACICABA

SENTENCIANTE: ANDRE LUIZ TAVARES DE CASTRO PEREIRA


Ementa

DANO EXISTENCIAL. JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA E SEM RESPEITO ÀS PAUSAS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A mera prestação de horas extras não confere ao trabalhador o direito a reparação moral, por não configurado dano existencial. No caso em tela é possível concluir que os horários de trabalho praticados prejudicaram a vida normal do reclamante, que além de labutar 16 horas por dia, não usufruía corretamente o intervalo intrajornada e as folgas. Entendo que a situação dos autos configurou dano existencial, porquanto violou direitos fundamentais além de dificultar ao autor gerir vida familiar e social.


Relatório

Inconformada com a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre a segunda reclamada pugnando pelo afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. O reclamante, adesivamente, pretende a reforma do julgado com o afastamento da aplicação da Súmula 340 e OJ 397 da SBDI-1, ambas do C. TST, descaracterização dos valores pagos sobre a rubrica "HE 50%", integração das diárias e, por fim, indenização por dano existencial.

Contrarrazões foram apresentadas, sustentando a primeira reclamada que o recurso adesivo do reclamante não merece ser conhecido no tocante aos temas "dano existencial" e "integração das diárias" por ser tratar de inovação recursal e o autor, por sua, vez, pretende a condenação da segunda reclamada nas penas por litigância de má-fé.


O agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada em razão do não conhecimento do recurso ordinário por ela interposto não foi conhecido por deserto, conforme decisão monocrática de fls. 883/884, não tendo sido objeto de agravo interno.


É o relatório.


Fundamentação

Admissibilidade


Conheço do recurso ordinário e adesivo interpostos, porquanto regularmente processados.

Ao contrário do que sugere a primeira reclamada, o reclamante não inovou postular a integração das diárias e indenização em decorrência de dano existencial, haja vista que os pedidos constam das letras J e L da petição inicial.


Preliminar de admissibilidade


Conclusão da admissibilidade


Mérito


Recurso da parte


Recurso da segunda reclamada


Responsabilidade subsidiária


Conforme se infere do aditamento à petição inicial (fls. 400/404), o reclamante requereu a inclusão da segunda reclamada, ora recorrente, no polo passivo da reclamação e a responsabilidade subsidiária dela, com fundamento na Súmula 331 do C. TST e art. 455 da CLT, alegando que transportava os implementos de aço para a Arcelormittal, beneficiária exclusiva dos seus serviços, pontuando a existência de culpa in vigilando e in eligendo da tomadora dos serviços.

Logo, o pedido de responsabilidade subsidiária não foi fundamentado em fraude na contratação ou subordinação direta à tomadora.


Procede, assim, a irresignação.


A recorrente reitera que a relação com a primeira reclamada originou-se de um contrato de natureza civil/comercial, consistente no serviço de transporte rodoviário de mercadorias (fls. 581/595), não se tratando de tomadora de mão de obra, em veículo de propriedade da empregadora do reclamante.


Verifica-se dos autos que não houve contratação específica de mão de obra de motorista, portanto a segunda reclamada não foi tomadora direta dos serviços prestados pelo reclamante, que laborou subordinado exclusivamente à primeira ré.


Observo que o fato de o preposto da primeira reclamada, VOAL LOGÍSTICA LTDA., ter reconhecido, por exemplo, nos autos 11995-24.2014.5.15.0002 (prova emprestada - fl. 66), que os serviços de motorista eram prestados exclusivamente à segunda ré, que definia as rotas de viagem, não altera do entendimento supra.


Como se vê, não se trata de terceirização de atividade-meio ou fim, mas de contratação de serviços de transporte de matéria-prima, por meio do contrato comercial, sendo inaplicável à hipótese o teor do item IV da Súmula 331 do C. TST.


A r. sentença, aliás, destoa do entendimento atual e predominante na mais alta Corte Trabalhista, como se infere das seguintes ementas de julgado, a primeira referente a reclamação movida em face das mesmas reclamadas:


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRATO DE DE TRANSPORTE. NATUREZA COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. Em razão de provável caracterização de contrariedade à Súmula 331, IV, desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRATO DE TRANSPORTE. NATUREZA COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. Ao contrário do entendimento do e. Regional, extrai-se que o contrato firmado entre as reclamadas, tendo como objeto o transporte rodoviário de produtos siderúrgicos, ostenta natureza estritamente comercial, o que impossibilita a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331 desta Corte, que se destina aos contratos de prestação de serviços, hipótese diversa da presente. É que nesse tipo de contrato o foco é o resultado transporte. Diverge diametralmente da terceirização, que contrata determinada empresa para executar serviços, de sua atividade-meio, em suas próprias instalações. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-10027-21.2016.5.15.0137, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, publicação: 18.5.2018)


I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONTRATO PARA TRANSPORTE DE CARGA. NATUREZA COMERCIAL. AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 331/TST. Evidenciada possível contrariedade ao item IV da Súmula 331/TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. 


RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CONTRATO PARA TRANSPORTE DE CARGA. NATUREZA COMERCIAL. AUSÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 331/TST. Caso em que o Tribunal Regional consignou a existência de contrato de prestação de serviços de transporte de carga, sob a modalidade de fretamento contínuo, firmado entre a primeira Reclamada (empresa empregadora do Autor) e a Recorrente (segunda Reclamada), tendo por objeto o transporte de madeira. A Corte Regional, concluiu, contudo: "A contratação da transportadora para o deslocamento de madeiras não tem qualquer ilicitude, estando dentro de suas atividades periféricas. No caso, o reclamante, motorista, sempre foi empregado da transportadora, proprietária do caminhão utilizado na prestação dos serviços, e nunca esteve subordinado aos prepostos da indústria e desta jamais recebeu salários ou ordens. Portanto, à luz do disposto na Súmula 331 do TST, e em sendo observada uma atividade-meio, não há que se falar aqui em fraude e nem reconhecimento da existência do liame de emprego entre o autor e a indústria recorrente que, consequentemente, deverá ser absolvida de realizar as anotações na CTPS dele. Porém, e seguindo a mesma trilha da súmula supracitada, certamente que a recorrente, beneficiária também dos serviços prestados pelo reclamante, deverá ser responsável subsidiária pelos termos da condenação pecuniária imposta pelo juízo de origem.". O contrato de transporte é uma espécie de contrato civil e tem como objeto o transporte de passageiros ou de coisas, conforme dispõe o artigo 730do Código Civil. Trata-se de ajuste que ostenta nítida natureza comercial, sem a prestação pessoal de serviços, e que não se insere nas etapas do processo produtivo da contratante. Nesse cenário, não há falar em responsabilidade subsidiária da empresa contratante, porquanto não se trata de intermediação de mão-de-obra, tampouco se discute o direcionamento da atividade contratada, mas os meros efeitos do contrato de natureza civil (prestação de serviço de transporte de passageiros). A situação dos autos não se amolda, portanto, à orientação contida no item IV da Súmula 331/TST. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10904-64.2016.5.03.0146, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 23/05/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018) (g.n)


[...] RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA PRIVADA - CONTRATO DE TRANSPORTE DE CARGAS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DESTA CORTE. TRANSCENDÊNCIA. A delimitação do eg. Tribunal Regional de que as reclamadas firmaram contrato comercial de transporte de cargas, sem prova de ingerência da reclamada BRF S/A no contrato havido entre o reclamante e a empresa prestadora, impede que se reconheça a terceirização de serviços prevista na Súmula 331, IV, desta Corte. A relação estabelecida pelas reclamadas se identifica com o disposto no art. 2º da Lei 11.422/2007, que dispõe sobre o Transporte Rodoviário de Cargas, realizado por conta de terceiros e que estabelece a natureza comercial dessa atividade econômica. Transcendência política da causa reconhecida na forma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-658-04.2014.5.06.0014, 6ª Turma, Desembargadora Convocada Relatora Cilene Ferreira Amaro Santos, publicação: 8.2.2019).


RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADA. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126, DO C. TST. CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, IV, DO C. TST, NÃO CONFIGURADA. O Tribunal de Origem fixa a premissa fática de que o contrato firmado entre as reclamadas, tendo como objeto o transporte de mercadorias (matéria-prima), era de natureza estritamente civil/comercial, não se tratando de prestação de serviços de motorista, considerada, em particular, a finalidade social da segunda ré, suposta tomadora, que é a fabricação de papel. Não estava presente, por conseguinte, de acordo com o entendimento daquela Corte Regional, a figura típica da terceirização de serviços, o que levou à exclusão da responsabilidade subsidiária imposta à reclamada FIBRIA CELULOSE. Os fatos e provas dos autos que formaram a convicção do Colegiado Regional quanto à não configuração, na hipótese, da terceirização de serviços ensejadora de responsabilidade subsidiária, são infensos a reexame em sede de recurso de revista, ante o óbice erigido pela Súmula 126, do C. TST. Afasta-se, em tais condições, a arguição de contrariedade à Súmula 331, IV, do C. TST. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 1385-77.2011.5.15.0123, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 126 DO TST. 1. O Tribunal Regional, com supedâneo no conjunto fático-probatório presente nos autos, chegou à conclusão de que, no caso, não pode ser imputada a responsabilidade subsidiária a segunda e terceira reclamadas. 2. Nesse sentido, no que se refere à segunda reclamada, expressou a Corte de origem que tal empresa, na verdade, firmou contrato de transporte de coisas com a primeira ré, empregadora do autor, nos moldes dos arts. 743 a 756 do Código Civil, não se tratando, assim, de contratação específica de mão-de-obra de motorista, a atrair a incidência do disposto na Súmula 331, IV, do TST. Por sua vez, quanto à terceira reclamada, consignou o Colegiado que sequer existe, nos autos, "prova da formalização do contrato de transporte entre a primeira e terceira acionadas e da prestação de serviços do autor em benefício desta". Decidiu, assim, por excluí-la da lide, nos moldes do art. 267, VI, do CPC, em virtude da sua ilegitimidade passiva ad causam. 3. Para se infirmar as conclusões lavradas pela Corte Regional, analisando-se as alegações constantes do recurso de revista, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, o que se afigura defeso na presente fase processual, por força do disposto na Súmula 126 deste Pretório. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...] (AIRR 1603-55.2012.5.15.0096, Relator André Genn de Assunção Barros, 7ª Turma, Data de Publicação: 7.8.2015)


Quanto à ausência de responsabilidade subsidiária em situação análoga a dos autos, já decidiu esta E. 6ª Câmara nos 0011295-89.2016.5.15.0144 RO, em voto relatado pelo MM. Juiz Tárcio José Vidotti, que foi acompanhado pelos Exmos. Desembargadores Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani e Fábio Allegretti Cooper (publicação em 6.3.2018).


Provejo, portanto, o recurso para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda reclamada, com esta decisão alinhando meu posicionamento ao entendimento do TST e da maioria desta r. Câmara.


Recurso adesivo do reclamante


1. Inaplicabilidade da Súmula 340 e OJ 397 da SBDI-1 do C. TST


Discorda o reclamante do entendimento quanto à aplicação da OJ 397 da SBDI-1 do C. TST no período contratual anterior à Lei 12.619/2012 requerendo o deferimento das horas extras acrescidas do adicional porque não teria recebido efetivamente comissões e sim "salário produtividade", haja vista que o pagamento estava atrelado e condicionado à quilometragem percorrida, cumprimento de entregas no prazo, horários ajustados e economia de combustível, requerendo o cômputo da parcela na remuneração, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT e Súmula 264 do C. TST.


Argumenta também que o MM. Juízo "a quo" teria corroborado a prática de estimular maior tempo de direção e consequente riscos do motorista nas estradas, na busca de melhor ganho mensal.

Razão não lhe assiste.


O reclamante recebia remuneração mista e, conforme reconhecido em primeiro grau, comissões de 4% sobre o valor do frete líquido, sendo 1% em folha e 3% "por fora", no valor médio de R$ 1.000,00 até a vigência da Lei 12.619/2012.


Foram deferidos reflexos das comissões em horas extras, RSRs/feriados, férias acrescias de um terço, 13º salário e FGTS, restando evidente a falta de interesse no aspecto.

Assim, no tocante à parte variável da remuneração, ainda que de natureza salarial, faz jus apenas ao adicional pelo labor extraordinário (OJ 397 da SBDI-1 do C. TST).

Não provejo o recurso.


2. Descaracterização dos valores pagos sob a rubrica "HE 50%" a partir de junho de 2013


A prova emprestada dos autos 0011995-24.2014.5.15.0002 e 0011161-54.2014.5.15.0003 revelou que, a partir de 2013, os motoristas passaram a anotar a jornada no diário de bordo e então a comissão de 1% que era paga em holerite passou a ser quitada a título de horas extras e eles continuaram a receber as comissões de 3% extra folha.


E o MM. Juízo "a quo" assim decidiu:


No que tange às diferenças das comissões suprimidas a partir de junho de 2013, de fato, com o advento da chamada Lei dos Motoristas, o pagamento do aludido título passou a ser ilegal, conforme se extrai do disposto no art. 235-G, CLT. Ademais, denoto que não houve supressão e sim alteração da rubrica para horas extras.


Desse modo, julgo improcedente o pedido de diferenças de comissões a partir de junho de 2013 bem como o pedido de descaracterização dos valores pagos sobre a rubrica "HE 50%" e decretação da natureza salarial do aludido título.


As comissões de 1% do valor do frete, pagas habitualmente e que constavam do holerite, deixaram de ser quitadas em junho de 2013 (fl. 513). Em que pese irregular a remuneração por meio de comissões no período de vigência da Lei 12.619/2012, restou claro da prova emprestada que as horas extras constantes dos holerites referiam-se a comissões ajustadas desde o início da contratação, não tendo qualquer relação com a jornada de trabalho.


Reformo, portanto, a r. sentença para reconhecer que os valores pagos a título de horas extras referiam-se a comissões. Consequentemente, em relação a eles incide apenas o adicional, nos moldes da OJ 397 do C. TST, não havendo falar em dedução de valores.

Provejo o recurso nos termos supra.


3. Integração das diárias


Diante da previsão expressa nas normas coletivas (cláusula 5ª, § 3º, da CCT 2011/2012 - fl. 363; cláusula 7ª, § 3º, da CCT 2012/2013 - fl. 373; cláusula 5ª, § 3º, da CCT 2013/2014 - fl. 385) quanto à natureza indenizatória dos valores pagos a título de diárias (almoço, jantar e pernoite), não há falar em integração salário.


Observo que as referidas normas facultaram ao empregador exigir ou não dos seus empregados os respectivos comprovantes de despesas e, no caso, as diárias pagas sequer ultrapassaram o equivalente a 50% do salário do empregado (CLT, art. 457, § 2º), o que corrobora o entendimento quanto à natureza indenizatória. Não foi comprovado o alegado pagamento de diárias "extra folha"

Nego provimento.


4. Dano existencial


O MM. Juízo "a quo" fixou a jornada de trabalho durante toda a contratualidade como sendo das 5h00 às 22h00, com intervalo de trinta minutos para almoço e mais trinta minutos para o jantar, com duas folgas mensais a cada quinze dias (2 domingos), reconhecendo a violação ao intervalos intra e interjornadas.


Em que pese entenda que a mera prestação de horas extras não confere ao reclamante o direito a reparação moral, no caso em tela é possível concluir que os horários de trabalho praticados prejudicaram a vida normal do reclamante, que além de labutar 16 horas por dia, não usufruía corretamente os intervalos intra e interjornadas.


Entendo que a situação dos autos configurou dano existencial, porquanto violou direitos fundamentais além de dificultar ao autor gerir sua própria vida.


Por conseguinte, o trabalhador faz jus à indenização por danos morais. O abalo à esfera moral nesse caso é inegável e ocorre "in re ipsa", portanto, incabível pretender a efetiva prova do dano.


Pondero que a dor moral é incomensurável, razão pela qual a reparação tem por finalidade aplacar a dor da vítima e imputar ao autor do dano sanção pedagógica que vise a desestimular a prática de novos atos no mesmo sentido. Por isso, não objetiva enriquecer a primeira ou aviltar o segundo, de sorte que deve ser arbitrada com parcimônia, tendo-se em conta a extensão do dano e a qualidade das partes envolvidas.


Considerando o princípio da razoabilidade, a extensão do dano, o grau de culpabilidade e a capacidade econômica da primeira reclamada, a finalidade educativa da sanção, os valores atualmente praticados por nossos Tribunais em casos semelhantes e o salário último do reclamante (R$ 1.420,23 - fl. 515), defiro indenização de R$ 7.000,00, que deverá ser atualizada na forma da Súmula 439 do TST. Registro, por oportuno, que a indenização de R$ 50.000,00 pretendida foge ao critério da razoabilidade.


Provejo em parte.


Item de recurso


Conclusão do recurso

Dispositivo


Posto isso, decido: conhecer do recurso ordinário de ARCELORMITTAL BRASIL S.A e o prover para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída; conhecer do recurso adesivo de LUIS APARECIDO VAZ e o prover em parte para reconhecer que os valores pagos a título de horas extras referiam-se a comissões e, consequentemente, em relação a elas, determinar o pagamento apenas do adicional, nos moldes da OJ 397 do C. TST, não havendo falar em dedução de valores, e incluir na condenação indenização por danos morais de R$ 7.000,00.

Rearbitrado à condenação o valor de R$ 160.000,00.


Cabeçalho do acórdão
Acórdão

Sessão extraordinária realizada em 09 de abril de 2019, 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento, o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER, regimentalmente.


Tomaram parte no julgamento:


Relatora Juíza do Trabalho ANA CLÁUDIA TORRES VIANNA


Desembargadora do Trabalho ROSEMEIRE UEHARA TANAKA


Desembargador do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER


Compareceu para julgar processos de sua competência a Juíza do Trabalho Ana Cláudia Torres Vianna.


Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.


Compareceu para sustentar oralmente, pelo Recorrente-reclamante, o Dr. Pedro Henrique Celulare.


ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida a Desembargadora do Trabalho Rosemeire Uehara Tanaka que mantém a r. sentença quanto a indenização por dano existencial.


Assinatura


Ana Cláudia Torres Vianna

Juíza Relatora


Votos Revisores