Havendo previsão constitucional, pode o poder público adotar a seletividade do imposto, desde que previstos em lei

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. LEGALIDADE. 1. O regime da repercussão geral previsto no CPC não induz ao sobrestamento dos recursos de apelação. Preliminar afastada. 2. O art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, define que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. 3. Havendo previsão constitucional, pode o poder público adotar a seletividade do imposto, desde que dentro dos limites previstos em lei. 4. O fato de o serviço de telecomunicação ser essencial não impede o legislador, dentro da sua liberalidade constitucional, fixar a alíquota conforme a capacidade contributiva de cada sujeito passivo. Os princípios da seletividade e da essencialidade invocados não impõem a limitação pretendida pela empresa apelante. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70077141521, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 29/08/2018). (TJ-RS - AC: 70077141521 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 29/08/2018, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/09/2018).

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBURTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. LEGALIDADE.

1. O regime da repercussão geral previsto no CPC não induz ao sobrestamento dos recursos de apelação. Preliminar afastada.

2. O art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, define que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

3. Havendo previsão constitucional, pode o poder público adotar a seletividade do imposto, desde que dentro dos limites previstos em lei.

4. O fato de o serviço de telecomunicação ser essencial não impede o legislador, dentro da sua liberalidade constitucional, fixar a alíquota conforme a capacidade contributiva de cada sujeito passivo. Os princípios da seletividade e da essencialidade invocados não impõem a limitação pretendida pela empresa apelante.

APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

Apelação Cível

Segunda Câmara Cível

Nº 70077141521 (Nº CNJ: 0079364-84.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

COMERCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA.

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o recurso de apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (Presidente) e Des. Ricardo Torres Hermann.

Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.

DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação, interposto por COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA, contra sentença (fls. 247/253) que julgou improcedente ação ajuizada pela empresa em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, cujo dispositivo está assim lançado:

ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE (artigo 487, inciso I, do NCPC) o pedido ajuizado por COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA. contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. A parte autora pagará as custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa, corrigido monetariamente pelo IGP-M a contar da data de ajuizamento da ação (15/05/2017 – fl. 2), considerando o trabalho realizado, o julgamento antecipado da lide, o que reduziu o tempo de atuação destinado à demanda, e figurar como parte uma pessoa jurídica de direito público (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do NCPC).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o Ministério Público.

A empresa COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA, em suas razões recursais (fls. 270/285), prefacialmente, sustenta a viabilidade de aplicar-se à presente demanda o instituto do sobrestamento com base no art. 1.035, § 5º, do CPC, em razão de a tese aqui debatida ser objeto de análise no Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 714.139. No mérito, argumenta que figura como contribuinte de fato, destinatária final do serviço de telecomunicação, por força do disposto no § 17, inc. IV, do art. 12 da Lei 8.820/89, acrescentado pela Lei Estadual 14.743/2015, devendo suportar o ônus do pagamento do ICMS à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) e 30% (trinta por cento), nos exercícios de 2016 a 2018, embutido nas respectivas faturas emitidas em seu nome. 

Alega a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a apelante, na condição de consumidora final, a efetuar o pagamento do ICMS na aquisição de serviços de telecomunicação com base na alíquota de 25% e, nos exercícios de 2016 a 2018, com base na alíquota de 30%, aplicando-se, ao invés disso, a alíquota geral interna do nominado imposto de 17% e 18%, nos exercícios de 2016 a 2018. Refere que a alíquota majorada aplicada para cálculo do ICMS incidente sobre prestação de serviços de telefonia é, em termos comparativos, igual e até superior à alíquota aplicada para cálculo do ICMS em relação a produtos supérfluos ou de consumo restrito, ferindo de morte o princípio da seletividade em função da essencialidade dos serviços. Aduz ser indevida a exigência de ICMS com aplicação da alíquota majorada para serviço de telecomunicações, ou seja, com alíquota de 25% e 30% (nos exercícios de 2016 a 2018), devendo ser aplicada, nestes casos, a alíquota geral de 17% e 18% (nos exercícios de 2016 a 2018), possuindo a apelante direito ao justo ressarcimento do indébito que resulta do fato de ter arcado com o ônus do imposto à alíquota de 25% e de 30% (art. 165 do Código Tributário Nacional), observado o prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em decorrência do consumo de serviços de telecomunicações. Busca a reforma da sentença para reconhecer o direito da apelante efetuar a compensação dos valores pagos a maior com os débitos do ICMS, mediante creditamento da conta gráfica, observando-se o prazo de prescrição para o exercício do direito de recuperação do tributo pago indevidamente (art. 3º da Lei Complementar 118/2005). Nestes termos, pede provimento.

Contrarrazões às fls. 299/308.

O Ministério Público, nesta Instância, opina pelo desprovimento do recurso de apelação.

Registro que foi observado o disposto nos arts. 931 e 934 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Em breve contextualização, trata-se de ação ordinária na qual a parte autora interpôs ação declaratória c/c pedido de repetição de indébito, com pedido de tutela antecipada, requerendo o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue, na condição de consumidora final, a efetuar o pagamento do ICMS na aquisição de serviços de telecomunicação com base na alíquota de 25% e, nos exercícios de 2016 a 2018, com base na alíquota de 30%1, aplicando-se, ao invés disso, a alíquota geral interna do nominado imposto de 17% e de 18%, nos exercícios de 2016 a 2018.

A sentença julgou improcedente a demanda por entender não existir ilegalidade no critério de seletividade escolhido pelo demandado, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 15% sobre o valor da causa.

Primeiramente, sobre a preliminar postulando o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento da repercussão geral no RE 714.139/SC quanto ao tema aqui ventilado, não merece ser acolhida.

Inexiste fundamento legal a supedanear o pleito de suspensão do processo e sobrestamento do apelo até o julgamento do mérito da mesma controvérsia pela Suprema Corte.

O reconhecimento da repercussão geral do tema alvo de controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139/SC não dá margem ao sobrestamento dos recursos ordinários, como é o caso da apelação, submetidos ao crivo dos Órgãos Fracionários das demais Cortes.

Nesse sentido, precedente desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO QUE NÃO SE APLICA ÀS APELAÇÕES. ART. 1.035, §§ 5º E 8º, DO NCPC. O regime da repercussão geral previsto no CPC não induz ao sobrestamento dos recursos de apelação. AQUSIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA DE 25%, MAJORADA PARA 30% NOS EXERCÍCIOS DE 2016 A 2018. LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. CONSTITUCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE, BALIZADOR DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ART. 155, II, § 2º, III, DA CF/88. Conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha conferido repercussão geral à controvérsia alusiva à constitucionalidade de norma estadual que prevê a aplicação de alíquota de 25% ao ICMS incidente sobre aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicação (RE 714.139/SC), inexiste definição, na via do controle concentrado, acerca de eventual inconstitucionalidade do art. 12, inc. II, a , itens 7 e 10, § 17, II, da Lei Estadual nº 8.820/89. Assim, nada autoriza afastar a alíquota de 25% do ICMS incidente à espécie (elevada para 30% nos exercícios de 2016 a 2018), por isso que permanece hígida a presunção de constitucionalidade do precitado dispositivo legal. Ainda que a aquisição de energia elétrica e os serviços de telecomunicação sejam considerados essenciais, tal não impede a legislação estadual de fixar alíquota superior a de outros serviços ou mercadorias também considerados essenciais, porquanto o critério da essencialidade, balizador do princípio da seletividade, não impõe a pretendida limitação. Precedentes desta Corte. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70077049575, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 30/05/2018) - grifei

Afastada a preliminar, passo à análise do mérito recursal.

Sumariamente, o que pretende a apelante é modificação de alíquota do ICMS, para menor, por entender inconstitucionais os dispositivos da Lei Estadual 8.820/89, a qual fixou em 25% e 30% (nos exercícios de 2016 a 2018) a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação, bem como a respectiva repetição de indébito.

Sobre o tema, impende lembrar o que define o artigo 155 da Constituição Federal:

155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

(...)

No Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS foi instituído pela Lei Estadual 8.820/89. As alíquotas desse imposto estão previstas no art. 12 do referido diploma, segundo a essencialidade das mercadorias e serviços.

Especificamente no tocante aos serviços de telecomunicação, o art. 12 da Lei 8.720/89 assim preconiza:

Art. 12 - As alíquotas do imposto são:

(...)

II - nas operações internas com as mercadorias ou nas prestações de serviços, a seguir relacionados:

(...)

a) 25% (vinte e cinco por cento);

(...)

10 - serviços de comunicação;

(...)

§ 17. Nos exercícios de 2016 a 2018, não prevalecerão as alíquotas previstas no inciso II deste artigo nas operações com as seguintes mercadorias e prestações de serviços:

(...)

II - operações com as mercadorias e prestações de serviços previstas nos números 7, 8 e 10 da alínea a, hipótese em que serão 30% (trinta por cento);

Assim, no Estado do Rio Grande do Sul o ICMS é seletivo, variando as alíquotas do imposto de acordo com a essencialidade das mercadorias e dos serviços.

E não há nada que obste a fixação da alíquota padrão do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação em 25% e 30% (nos exercícios de 2016 a 2018), situação que está dentro da liberdade conformadora no exercício da competência tributária que é garantida ao ente público estadual, com alíquotas diferenciadas para contribuintes em situações específicas.

Em outras palavras, a utilização da técnica da seletividade pela legislação local não impõe a limitação pretendida pela empresa autora, ora apelante.

Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBURTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. LEGALIDADE. 1. Cabe ao Legislativo definir a seletividade em razão da essencialidade, não podendo a questão ficar ao arbítrio do próprio consumidor, que sempre entenderia que deveria estar sujeito a alíquota mais baixa, porque o consumo dele é mais essencial, não podendo o Judiciário se substituir ao legislador nos critérios escolhidos. 2. O princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. 3. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. 4. Em relação à energia elétrica e telecomunicações, o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores. Precedentes. 5. Os princípios da seletividade e da essencialidade não limitam o percentual a ser utilizado nem impedem que sejam aplicadas alíquotas diferenciadas para fatos geradores distinguidos de acordo com as peculiaridades do sujeito passivo da obrigação tributária. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076387331, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 14/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EXTINÇÃO DE PLANO PELO JUÍZO SINGULAR. 1. Se o ato coator se repete mensalmente, em cada extração de fatura de energia elétrica contendo a cobrança de ICMS com alíquota entendida excessiva, o mandado de segurança é de natureza repressiva e não há necessidade de dilação probatória. Não é de natureza preventiva nem contra lei em tese. Apelação provida, a fim de afastar o fundamento da sentença. 2. Princípio da seletividade. Mérito. Julgamento imediato (CPC/1973, art. 515, § 3º; CPC/2015, art. 1.013, § 3º). 3. O princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. Ademais, em relação à energia elétrica, o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores. Precedentes. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. APELAÇÃO PROVIDA; E, NA FORMA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC, MÉRITO EXAMINADO DESDE LOGO DENEGANDO-SE A SEGURANÇA. (Apelação Cível Nº 70071598296, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 05/04/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. O STJ firmou entendimento no sentido de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-Concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação questionando a legalidade da alíquota do ICMS. A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Em se tratando de ICMS, diferente do que ocorre com o IPI (art. 153, IV, da CF) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadoria e dos serviços, de acordo com o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o que efetivamente foi adotado pela legislação gaúcha. Não tem direito o consumidor de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, em nome do princípio da seletividade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. Evidente a ausência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70070635974, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/09/2016)

ENERGIA ELÉTRICA. ICMS E ALÍQUOTA. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ARTIGO 155, II, E SEU § 3.º, CF/88. IMPOSTO SOBRE CONSUMO. Conforme definição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n.º 1.299.303-SC, recurso submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em matéria similar, o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS.

PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO DECLARATÓRIA E INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO. CONTROLE DIFUSO. CABIMENTO. Não há cogitar de inadequação da via processual eleita, uma vez que não se está diante de mandado de segurança e aplicação do enunciado da Súmula 266, STF, mas, sim, de ação declaratória, em que possível, em princípio, declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo, contanto que instaurado o competente incidente (artigo 480, CPC/73, atual artigo 948, CPC/15), em atenção ao princípio da reserva de plenário - artigo 97, Constituição Federal. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 155, § 2.º, III, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. Não se tendo notícia quanto a ter sido questionada a constitucionalidade do artigo 12, II, a, 7, Lei Estadual n.º 8.820/89 e Item IX do Apêndice I do Decreto 37.699/97 pela via do controle concentrado, descabido cogitar de alguma inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica, especialmente quando a legislação estadual contém a previsão de alíquotas escalonadas, em atenção aos princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da própria seletividade, o que não deixa de atender ao artigo 155, § 2.º, III, Constituição Federal, e dever constitucional de observância aos referidos princípios, a desautorizar o acolhimento da pretensão deduzida. (Apelação Cível Nº 70070689856, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 19/10/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA. ICMS. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. ATENDIMENTO. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. - A interpretação conferida ao art. 166 do CTN, em cotejo com o art. 7º, II, da Lei 8.987/1995, garante aos consumidores legitimidade ativa ad causam para questionar em juízo a tributação incidente sobre a energia elétrica consumida (REsp 1.299.303/SC, representativo de controvérsia). Preliminar contrarrecursal de ilegitimidade ativa afastada. - Não obstante a adoção da seletividade pela legislação estadual, não cabe ao contribuinte o pagamento da menor alíquota prevista na legislação do ICMS sobre a energia elétrica consumida, invocando-a como supedâneo. Isso porque a adoção da seletividade está presente na medida em que privilegia a legislação tributária estadual a essencialidade na fixação das alíquotas relativas à energia elétrica, trazendo a menor alíquota (12%) para consumidores rurais e residenciais que consomem até 50kWh/mês; ao passo que a maior alíquota (30%) é destinada aos consumidores residuais. - "O fato de o Estado adotar a seletividade em relação ao ICMS não quer dizer que deve fazê-lo em relação a todos os produtos essenciais, até porque a adoção da seletividade é facultativa" (Des. Irineu Mariani, em voto-vogal proferido na Apelação Cível nº 70069788404). Afinal, quem pode o mais (não adotar a seletividade), pode o menos (adotá-la em relação a alguns itens, enquanto a outros não). - A equiparação de todos os consumidores à mesma situação dos rurais e de baixa renda, com a alíquota reduzida de 12%, implicaria em ofensa aos princípios da isonomia por submeter contribuintes com capacidade econômica distinta ao mesmo regime de tributação. Malferimento à Constituição, pois, a que não se pode anuir. - Precedentes deste Tribunal. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70071824452, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 15/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EXTINÇÃO DE PLANO PELO JUÍZO SINGULAR. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. ADMISSIBILIDADE DO MANDAMUS. JULGAMENTO DO MÉRITO. VOTO DO RELATOR VENCIDO EM PARTE. 1. Preliminar contrarrecursal. A contribuinte de fato é parte legítima para questionar o princípio da seletividade do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Decisão unânime. 2. Admissibilidade do mandamus. Apelação. Se o ato coator se repete mensalmente, em cada extração de fatura de energia elétrica contendo a cobrança de ICMS com alíquota entendida excessiva, o mandado de segurança é de natureza repressiva e não há necessidade de dilação probatória. Não é de natureza preventiva nem contra lei em tese. Apelação provida, a fim de afastar o fundamento da sentença. Decisão por maioria. Voto vencido do relator. 3. Princípio da seletividade. Mérito. Julgamento imediato (CPC/1973, art. 515, § 3º; CPC/2015, art. 1.013, § 3º). O princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. Ademais, em relação à energia elétrica, o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores. Precedentes. Decisão unânime. 4. Dispositivo. POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR CONTRARECURSAL REJEITADA; POR MAIORIA, APELAÇÃO PROVIDA; E, POR UNANIMIDADE, NA FORMA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC, MÉRITO EXAMINADO DESDE LOGO DENEGANDO-SE A SEGURANÇA. (Apelação Cível Nº 70069788404, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 31/08/2016)

Ademais, conforme salientou o eminente Des. Irineu Mariani em consideração proferida neste último precedente citado (Apelação Cível 70069788404), “o fato de o Estado adotar a seletividade em relação ao ICMS não quer dizer que deve fazê-lo em relação a todos os produtos essenciais, até porque a adoção da seletividade é facultativa". Finalizou o ilustre Colega que “o fato de ser essencial não gera por si só direito a alíquota reduzida”.

Acresço, por derradeiro, que por certo entende o legislador que haveria afronta à razoabilidade a exigência da mesma variação da alíquota de ICMS de todos os sujeitos passivos da obrigação tributária, pois é consabido que determinados contribuintes geram maior lucro o que possibilita a fixação da maior alíquota prevista em lei sem que haja violação dos princípios da isonomia e essencialidade ora invocados. O certo é que tal entendimento tem sido aceito pelos tribunais superiores.

Diante de tal conjuntura, bem andou o Juízo a quo ao julgar a demanda improcedente, não merecendo reparos a sentença.

Ante o exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.

Tendo em vista o resultado do julgamento, majoro em 2% os honorários advocatícios fixados na sentença em 15%, totalizando em 17% sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

É o voto.

Des. Ricardo Torres Hermann - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70077141521, Comarca de Porto Alegre:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME."