Cobrança indevida por si só não gera pagamento de indenização por dano moral

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. I. Conjunto fático-probatório dos autos que evidencia que o autor foi cobrado por serviço não contratado. Tendo em vista trata-se de relação examinada típica de consumo, deveria a ré apresentar prova que elidisse a pretensão autoral, o que não ocorreu. Os valores exigidos indevidamente pelo credor e pagos pelo devedor devem ser repetidos em dobro, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. II. A cobrança por serviços não contratados, bem como não conseguir solucionar o problema pela via administrativa, por si só, não enseja condenação à indenização por danos morais. In casu, não verificada lesão ao direito de personalidade da autora. III. Os valores cobrados e pagos indevidamente deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, cujas faturas deverão ser apresentadas pela parte ré. IV. Sucumbência redimensionada. APELO DO AUTOR E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70079745550, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado... em 13/12/2018).

(TJ-RS - AC: 70079745550 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 13/12/2018, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/01/2019)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA.

I. Conjunto fático-probatório dos autos que evidencia que o autor foi cobrado por serviço não contratado. Tendo em vista trata-se de relação examinada típica de consumo, deveria a ré apresentar prova que elidisse a pretensão autoral, o que não ocorreu. Os valores exigidos indevidamente pelo credor e pagos pelo devedor devem ser repetidos em dobro, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

II. A cobrança por serviços não contratados, bem como não conseguir solucionar o problema pela via administrativa, por si só, não enseja condenação à indenização por danos morais. In casu, não verificada lesão ao direito de personalidade da autora.

III. Os valores cobrados e pagos indevidamente deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, cujas faturas deverão ser apresentadas pela parte ré.

IV. Sucumbência redimensionada.

APELO DO AUTOR E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME.

Apelação Cível

Décima Sétima Câmara Cível

Nº 70079745550 (Nº CNJ: 0339767-35.2018.8.21.7000)

Comarca de Tucunduva

ADAO FERNANDES DA SILVA

APELANTE/APELADO

TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo do auto e ao apelo da ré.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Paulo Sergio Scarparo (Presidente) e Des. Giovanni Conti.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2018.

DES.ª LIÉGE PURICELLI PIRES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Liége Puricelli Pires (RELATORA)

Adoto, de início, o relatório da sentença:

ADÃO FERNANDES DA SILVA ajuizou “ação declaratória de inexigibilidade de cobrança c/c repetição de indébito, dano moral e responsabilidade civil dissuasória” contra a TELEFÔNICA BRASIL S.A., ambos qualificados (fl. 02). Relatou que é usuário (a) dos serviços de telefonia prestados pela ré, referente ao uso da linha telefônica registrada sob o n.º (55) 99603-5332. Disse que constatou que a demandada inseriu em sua fatura, taxa (s) de serviço (s) não contratado (s). 

Afirmou que o (s) serviço (s) foi (ram) cobrado (s) indevidamente. Mencionou que não obteve êxito na solução do problema na via administrativa. Citou o (s) protocolo (s) de atendimento. Comentou sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova e a ilegalidade das cobranças efetuadas. Referiu sobre a necessidade da condenação da ré na repetição do indébito, em dobro. Teceu comentários sobre o dano moral e a responsabilidade civil dissuasória na má prestação do serviço. Colacionou julgados sobre o tema. Em sede de antecipação de tutela, pugnou pela interrupção da cobrança do (s) serviço (s) não contratado (s), pela não suspensão ou corte da linha telefônica, bem como que a demandada se abstivesse de inscrever seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. Comentou sobre a necessidade de a ré exibir as faturas telefônicas dos últimos cinco anos. Por fim, pediu a procedência da demanda para o fim de tornar definitiva a antecipação de tutela, declarar a ilegalidade e a inexigibilidade do (s) serviço (s) não contratado (s), condenar a ré a devolver os valores cobrados indevidamente, em dobro, e, ainda, ao pagamento de indenização a título de responsabilidade civil dissuasória e danos morais. Pugnou pela concessão do benefício da AJG. Anexou documentos.

Recebida a inicial, a AJG foi deferida e os pedidos de antecipação de tutela, de juntada de faturas telefônicas e de inversão do ônus da prova, indeferidos. Houve recurso de agravo de instrumento.

Citada, a demandada apresentou contestação. No mérito, aduziu que a pretensão da parte demandante não merece prosperar. Disse que o usuário do aparelho telefônico é o responsável pela guarda, zelo e a utilização da sua estação móvel. Referiu que não há qualquer irregularidade na prestação dos serviços, pois todas as cobranças derivam dos serviços utilizados e contratados pela parte. Afirmou que não há falar em cobrança indevida ou excessiva. Comentou sobre a ausência dos pressupostos da obrigação de indenizar, a inexistência de ato ilícito, a inexistência de danos morais, a ruptura do nexo de causalidade, colacionando, inclusive, julgados a respeito. 

Referiu que o pedido de restituição de valores é incabível. Ao final, pediu a improcedência da ação. Juntou documentos.

Houve réplica.

Sobreveio julgamento de parcial procedência da ação:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido pela parte autora em desfavor da TELEFÔNICA BRASIL S/A, forte no art. 487, inciso I, do CPC, para o fim de:

a) DEFERIR a tutela antecipada pretendida a fim de que a parte requerida proceda à interrupção da cobrança do (s) serviço (s) “ *SERVIÇOS DE TERCEIROS TELEFÔNICA DATA (COMBO DIGITAL – KANTOO, VIVO GOREAD e NBA),' por consequência, se abstenha de continuar inserindo tais serviços no plano contratado;

b) DECLARAR a inexigibilidade dos débitos referentes ao (s) serviço (s) ' *SERVIÇOS DE TERCEIROS TELEFÔNICA DATA (COMBO DIGITAL – KANTOO, VIVO GOREAD e NBA)' , não contratado (s);

c) CONDENAR a demandada à restituição, em dobro, dos valores que recebeu a título do (s) serviço (s) não solicitado (s) (*SERVIÇOS DE TERCEIROS TELEFÔNICA DATA (COMBO DIGITAL – KANTOO, VIVO GOREAD e NBA)' ), devendo o valor a ser restituído corresponder às faturas acostadas nos autos do processo de conhecimento, bem como às apresentadas no eventual cumprimento de sentença, de que a parte autora comprovar o efetivo pagamento, respeitada a prescrição trienal. O valor deverá ser atualizado e corrigido monetariamente pelo IGP-M, desde a data de cada desembolso, com juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação; e

d) CONDENAR a demandada no pagamento de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de indenização por danos morais à parte demandante, corrigido pelo IGP-M, a contar da data do presente arbitramento (Súmula 362 do STJ) até efetivo pagamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da citação.

Sucumbente de forma ínfima a parte autora, condeno a requerida a arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios ao patrono da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, forte no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, considerando o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como a repetitividade da demanda.

Irresignado, apela o autor da sentença prolatada pelo juízo a quo, aduzindo ser insuficiente o valor arbitrado a título de indenização de danos morais, porquanto não repara a dor sofrida pelo autor, nem considerado o caráter punitivo e pedagógico da condenação. Afirma que a restituição do indébito deve ser apurada em fase de liquidação de sentença, mediante apresentação das faturas por parte da empresa ré. Requer a majoração da indenização por danos morais para valor não inferior a R$ 12.000,00, bem como a majoração do percentual relativo a verba honorária.

A ré interpôs apelação às fls. 139-151. Em suas razões, aduz que as cobranças são devidas, porquanto oriundas de serviços contratados e utilizados pelo autor. Ademais, sendo lícitas as cobranças, não há que se falar em repetição do indébito. Alega inexistir causa e comprovação de abalo moral sofrido, motivo pelo qual descabe a indenização.

O autor apresentou contrarrazões (fls. 160-169).

A ré apresentou contrarrazões (fls. 171-175).

Cumpridas as formalidades elencadas nos artigos 931, 934 e 935 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Liége Puricelli Pires (RELATORA)

Por atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos demais tópicos do recurso.

Trata-se de ação de declaração de inexistência de débito com repetição de indébito e indenização por dano moral na qual o autor afirma, em síntese, ter observado em suas faturas cobrança de serviços não contratados. Afirma que a ré tem inserido serviços sem sua anuência e prévia notificação. Relata ter tentando resolver o impasse através da via administrativa por diversas vezes, todas sem sucesso.

Para melhor compreensão, analisarei por tópicos:

DA REGULARIDADE DAS COBRANÇAS

Quanto à ilegalidade das cobranças, após a decisão que deferiu a inversão do ônus da prova quanto a comprovação da contratação dos serviços (fl. 55v), ficou a ré incumbida de comprovar a contratação e a utilização dos serviços por parte da autora. Neste sentido, veja-se o disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A razão de ser da prerrogativa que confere ao autor a possibilidade da inversão do ônus probandi nas demandas cujo cerne se restringe a relações de consumo é o próprio reconhecimento de sua hipossuficiência relativamente ao fornecedor, que é parte dotada de expertise e know-how suficientes para que se configure como litigante mais forte da relação.

Nesta senda, importante mencionarmos a peculiaridade material do direito à inversão do ônus da prova, que não apenas permeia caráter eminentemente processual, porquanto erige como corolário dos princípios que conferem proteção ao consumidor, reconhecendo sua hipossuficiência. Acerca do tema, vejamos a Jurisprudência deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A inversão do ônus da prova prevista no inc. VIII do art. 6º do CDC não ocorre de modo automático, mas ope judicis. O dispositivo autoriza o julgador a invertê-lo quando convencido da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência em relação à prova a ser produzida. - Circunstância dos autos em se impõe manter a decisão que inverteu em parte o ônus para que a ré produza prova em seu poder. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073125007, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 31/03/2017).

No caso, em que pese a ré alegue ser o débito regular, não apresentou documentos que comprovassem a prestação do serviço contratado.

Ainda, a jurisprudência reforça o exposto acima:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA - INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO LIMINAR. TELEFONIA. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. EXIGIBILIDADE DA MULTA DE FIDELIDADE NÃO COMPROVADA. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS DEFLAGRADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E PRÁTICA DE COBRANÇA INDEVIDA. Não tendo a operadora de telefonia logrado comprovar a legalidade e a regularidade da exigência dos valores impugnados na inicial, ônus que lhe competia, conforme estabelece o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, deve ser declarada indevida a cobrança praticada e reconhecida a falha na prestação do serviço. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. (...). APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075695940, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 06/02/2018) (Grifado).

Portanto, não tendo a ré se desincumbido do ônus a que lhe incumbia, à luz do art. 373, inciso II, do CPC, mantém-se a declaração de inexigibilidade dos débitos referentes aos serviços não contratados, ante a ilegalidade das cobranças.

Assim, no ponto, nego provimento ao apelo da ré.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

A cobrança de débitos é um exercício regular de direito, mas deve ser feita de forma comedida e sem excessos. Se o consumidor pagou por dívida indevida, por serviço diverso do contratado ou por preço maior do que o devido tem direito a receber em dobro o que pagou em excesso, salvo quando o fornecedor provar que o erro se deu por engano justificável, conforme dispõe o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor .

Para a aferição do “engano justificável” é preciso analisar-se a postura do fornecedor. E é dele o ônus da prova, na forma do artigo 373, inciso II, do NCPC . Se ele provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ficará isento de indenizar o consumidor pelo dobro da quantia cobrada em excesso.

Não se desconhece precedentes do STJ exigindo que o fornecedor tenha agido com má-fé, não sendo suficiente a verificação de culpa, dificultando o ressarcimento do dobro do que pagou em excesso o consumidor. Com relação a tal posicionamento, Cláudia Lima Marques tece severas críticas, apontando que a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu ‘poder’ na cobrança, mas como uma fonte de enriquecimento sem causa do consumidor. Quase que somente em caso de má-fé subjetiva do fornecedor, há devolução em dobro, quando o CDC, ao contrário, menciona a expressão “engano justificável” como a única exceção.

Enfim, exigir do consumidor prova de que o fornecedor agiu com má-fé inviabiliza a previsão consumerista. Até porque se trata de verdadeira prova diabólica, vedada pelo sistema processual.

E o artigo 6º, inciso VIII, do CDC , prevê a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

No caso, conforme verificado no tópico acima e na fatura juntada na fl. 22-33, há cobrança de valores indevidos. Assim, faz-se necessária a repetição do indébito. Sendo incontroversa a cobrança de forma indevida e o pagamento por parte do autor, mantém-se a forma da restituição dobrada, com juros de mora de 1% a contar de cada desembolso e correção monetária feita pelo IGP-M.

Ressalta-se que o juízo singular determinou a restituição em dobro das “faturas acostadas nos autos do processo de conhecimento, bem como às apresentadas no eventual cumprimento de sentença, de que a parte autora comprovar o efetivo pagamento, respeitada a prescrição trienal” (fl. 118). Contudo, a apresentação das faturas deverão ser feitas pela parte ré.

Portanto, no ponto, nego provimento ao apelo da ré e dou provimento ao apelo do autor, para manter a restituição em dobro dos valores cobrados e pagos indevidamente, determinar que as faturas deverão ser apresentadas pela ré em fase de liquidação de sentença.

DO DANO MORAL

Durante muito tempo se disse que a indenização por danos morais pretendia reparar a dor, o constrangimento ou circunstância vexatória decorrente de um ato ilícito. Entretanto a doutrina moderna evoluiu para além dessa concepção intimista, a qual acabava por conduzir a um subjetivismo e insegurança jurídica demasiados, sendo uma das razões para um dos maiores fenômenos jurídicos surgidos na década de 90.

À vista disso, tem entendido a doutrina que o dano moral nada mais é do que a violação a um direito da personalidade, como, por exemplo, o direito à honra, imagem, privacidade e integridade física.

No caso, apesar dos incômodos sofridos pela parte autora por ter sido cobrada por serviços não contratados, bem como não ter conseguido resolver a situação na via extrajudicial, isso, por si só, não configura violação a direito da personalidade.

Nesse sentido, entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COMINATÓRIA C/C CONDENATÓRIA E DECLARATÓRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBIO. DANO MORAL. I. Em que pese sustente a regularidade do serviço, deixou a requerida, em desatendimento ao preconizado pelo art. 373, II, do CPC, de comprovar sua prestação adequada, sendo devida a repetição do indébito, em dobro, nos termos do § único do art. 42 do CDC. II. Os incômodos decorrentes de simples descumprimento contratual - cobrança indevida por serviço de telefonia - pelas Companhias Telefônicas, por si só, não caracterizam dano moral. III. (...). Apelo parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70075559278, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 08/11/2017).

Portanto, no ponto, nego provimento ao apelo do autor e dou provimento ao apelo da ré, para afastar a condenação por danos morais.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Devido ao novo resultado do julgamento, necessário será o redimensionamento da sucumbência, portanto, prejudicado o pedido de majoração dos honorários advocatícios.

DISPOSITIVO

Com essas considerações, dou parcial provimento ao apelo do autor, para determinar que as faturas deverão ser apresentadas pela ré, na fase de cumprimento de sentença, hão de ser ressarcidas e dou parcial provimento ao apelo do réu para que seja afastada a condenação de indenização por danos morais.

Diante do novo alcance do julgamento, redistribuo a condenação aos ônus sucumbenciais.

A parte ré deverá arcar com a metade das custas processuais, ao passo que o autor deverá arcar com o restante.

Fixo, a título de honorários advocatícios, o valor de R$ 1.700,00, para cada procurador, já incluído os honorários devidos pelo trabalho efetuado em sede recursal, conforme o § 11º do art. 85 do Código de Processo Civil , observado o arbitramento por apreciação equitativa por ser caso de aplicação do § 8º daquele dispositivo.

Suspensa, contudo, a exigibilidade da parte autora, visto que litiga sob o manto da gratuidade da justiça

É o voto.

Des. Giovanni Conti - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Paulo Sergio Scarparo (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PAULO SERGIO SCARPARO - Presidente - Apelação Cível nº 70079745550, Comarca de Tucunduva: "À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E AO APELO DA RÉ."

Julgador (a) de 1º Grau: LAURA RUSCHEL ANES LIRA

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.