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Ação indenizatória por abandono afetivo deve considerar a melhor forma para reparar o dano sofrido.

01/12/2017 - 14:18

A forma de reparação (se em dinheiro ou mediante pagamento de tratamento psicológico) é um provimento secundário e consequente do pedido principal, que é a reparação do dano. 



Ementa


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO DE PAI AO FILHO. MODALIDADE DA INDENIZAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.


O pedido principal de toda e qualquer ação de reparação de dano, decorrente de ato ilícito, é a condenação do imputado causador do dano a reparar o dano. A forma de reparação (se em dinheiro ou mediante pagamento de tratamento psicológico) é um provimento secundário e consequente do pedido principal, que é a reparação do dano. Portanto, não há nulidade na sentença que fixou a indenização no pagamento pelo pai/requerido de tratamento psicológico ao filho. Isso porque, com base na prova pericial produzida no processo, o tratamento psicológico se mostrou a forma mais efetiva e com maior potencial de "reparar do dano" do filho/apelante, decorrente do abandono afetivo paterno. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70073425175, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/06/2017).


INTEIRO TEOR


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO DE PAI AO FILHO. MODALIDADE DA INDENIZAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.


O pedido principal de toda e qualquer ação de reparação de dano, decorrente de ato ilícito, é a condenação do imputado causador do dano a reparar o dano.


A forma de reparação (se em dinheiro ou mediante pagamento de tratamento psicológico) é um provimento secundário e consequente do pedido principal, que é a reparação do dano.


Portanto, não há nulidade na sentença que fixou a indenização no pagamento pelo pai/requerido de tratamento psicológico ao filho.


Isso porque, com base na prova pericial produzida no processo, o tratamento psicológico se mostrou a forma mais efetiva e com maior potencial de “reparar do dano” do filho/apelante, decorrente do abandono afetivo paterno.


NEGARAM PROVIMENTO.

APELAÇÃO CÍVEL

OITAVA CÂMARA CÍVEL

Nº 70073425175 (Nº CNJ: 0106632-50.2017.8.21.7000)

COMARCA DE NOVO HAMBURGO

R.P.W.

..APELANTE

R.W.

..APELADO


ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos. 


Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.


Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL E DES. NEY WIEDEMANN NETO.


Porto Alegre, 22 de junho de 2017.

DES. RUI PORTANOVA, 

Relator.


RELATÓRIO


DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)


Inicialmente, acolho o relatório do Ministério Público de fl. 94:


“Trata-se de apelação interposta por ROBSON P W, representado pela genitora Marli P., inconformado com a sentença de fls. 83/86v, lançada nos autos de Ação Ordinária de Indenização por Abandono Material e Afetivo que move contra RUDIMAR W, julgando parcialmente procedente o pedido, condenando o réu a arcar com o pagamento de tratamento psicoterápico ao autor.

Alega o recorrente, em síntese, estar comprovado o abandono e o dano psicológico causado ao Autor. Requer o provimento do recurso e a condenação do recorrido nos termos da inicial (fls. 87/91).


Sem contrarrazões em face da revelia, vieram os autos com vista.”


Neste grau, o Ministério Público opinou pelo provimento do recurso.


Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.


É o relatório.


VOTOS


DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)


O caso.


Trata-se de ação de indenização por dano moral ajuizada por ROBSON, representado pela genitora, em face do seu pai RUDIMAR.


Narrou que conviveu com o pai/requerido até seus 04 anos de vida, período em que o requerido lhe prestou toda a assistência moral, afetiva e material esperada pelo autor.


Contudo, a partir dos 04 anos de idade, por ocasião da separação dos genitores, alegou que o genitor o abandonou por completo, sem lhe prestar qualquer amparo e afeto.


Aos 12 anos de idade ajuizou a presente ação de indenização por abandono afetivo, e pediu fosse o pai condenado a pagar indenização no valor de R$ 50.000,00, para reparar o dano moral.


Devidamente citado, o pai/requerido não contestou.


Ao final, foi proferida sentença que identificou que o requerido praticou ato ilícito indenizável, bem como que o filho/autor sofreu dano psicológico (atestado por perícia) e o nexo causal entre a omissão do dever de atenção e cuidado do réu e o dano sofrido pelo autor.


Na sentença, a indenização consistiu na condenação do pai/requerido ao pagamento de tratamento psicológico ao filho, até que tivesse alta da terapia.


Apelou o autor.


Disse que o pedido inicial era para que o pai indenizasse o abandono afetivo mediante pagamento em dinheiro (R$ 50.000,00). E não em tratamento psicológico.


Neste grau, o Ministério Público concordou com a tese recursal, dizendo que a condenação ao pagamento de tratamento psicológico caracteriza julgamento extra petita, devendo ser reconhecida a nulidade da sentença e desde logo julgado o mérito, para condenar o réu a pagar indenização em dinheiro.


Requisitos da obrigação de reparação de dano.


Antes de mais, importa termos bem claramente que não está em discussão neste recurso a ocorrência dos pressupostos necessários ao surgimento da obrigação de reparação de dano moral.

Com efeito, está muito bem demonstrada a prática do ato ilícito pelo pai/apelado, o dano sofrido pelo filho/apelante e o nexo causal entre ato ilícito e o dano.


No tocante aos requisitos para responsabilização civil, recolho a promoção do Ministério Público (fl. 95):


“(...)


Para a configuração da responsabilidade civil, mostra-se necessária a configuração de três elementos: conduta (positiva ou negativa), dano e nexo de causalidade. Vale ressaltar que o Código Civil filiou-se à teoria da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa), ressalvadas algumas exceções previstas em lei (responsabilidade objetiva ), no sentido de o sujeito ser responsabilizado por um ato, quando provado o nexo causal entre o seu comportamento e o dano gerado. Sobre o tema, leciona Fabrício Zamprogna Matiello:


“O Código Civil assentou a teoria da culpa, de maneira que toda noção de responsabilidade civil está irremediavelmente atrelada à construção jurídica em torno dela, ressalvadas algumas exceções (...). Entretanto, simplificadamente elaborou a fórmula que prestigia a necessidade de nexo causal entre a conduta do agente e o resultado, do que deflui a obrigação de reparar o dano.

“Segundo a responsabilidade civil subjetiva, a responsabilidade civil repousa sempre na certeza da presença de culpa por parte do agente. Diz-se subjetiva porque relacionada com a pessoa em seu aspecto volitivo, ou, ao menos, na revelação da conduta antijurídica fundada em liame mais tênue. Noutras palavras, o agente quer o resultado nocivo ou assume o risco de produzi-lo, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. No primeiro caso haveria dolo; no segundo, culpa, mas a legislação considera-as como praticamente equivalentes, sob a denominação genérica de culpa.


“A teoria da responsabilidade subjetiva embasa-se e pressupõe uma conduta viciada pela culpa. Assim, estará o agente obrigado a reparar o dano sempre que seus atos ou fatos violem direito ou interesse alheio, contando com factível a imputação subjetiva” .


Versa o artigo 186 do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”


O ECA, em seus artigos 19 e 22, estabelece que toda a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, e aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Há, pois, o direito dos filhos e dever dos pais em prepará-los para a vida. Nos mesmos termos os artigos 229 e 227 da Constituição Federal.


A violação a esse direito/dever restou demonstrada a contento, seja pelas alegações da inicial, não rebatidas ante a revelia, seja pelo contexto retratado na audiência da execução de alimentos (fl. 64).


O dano veio comprovado por meio do Parecer Psicológico das fls. 50/52.


No referido estudo a psicóloga salienta que:


“O afeto é embotado, depressivo, apresentando-se apático e introspectivo. A linguagem está desenvolvida, porém é um menino que fala pouco. Robson interage pouco com o ambiente, limitando-se a responder as questões. Suas respostas são pouco elaboradas e suas verbalizações se voltam sempre a saudade do pai. Sua fala quase some.”


“Robson é um adolescente que apresenta bons aspectos físicos, no entanto, indica um embotamento emocional. Esta apatia o torna bastante introspectivo e limita suas interações. Falta vivacidade no olhar. Toda esta tristeza ele reporta ao pai, pois sente muita saudade. Todas suas verbalizações acabam sempre referindo de alguma forma a figura paterna.”


O nexo de causalidade é perceptível, sendo o estado emocional do autor, com características de tristeza e “embotamento” como afirmado pela expert, o resultado da negligência e abandono da figura paterna com quem o menino criou sólidos vínculos nos primeiros anos de vida e teve rompida essa convivência de forma abrupta.


Conforme bem pontuado pelo eminente Promotor de Justiça, Doutor Alessandro Salazar Rossatto em seu Parecer das fls. 65/67:


“Tanto na petição inicial – não contestada –, quanto na avaliação psicológica do autor, ficou demonstrado que o réu, depois de ter convivido por quatro anos com o filho, separou-se da mãe do menino e nunca mais manteve contato com RÓBSON.


A relação parental, plenamente estabelecida nos primeiros anos de vida do requerente, foi injustificada e abruptamente rompida pelo réu, que, por omissão, violou seu dever jurídico de assistir, cuidar e educar o filho.


Até mesmo o Tribunal de Justiça gaúcho, embora reticente quanto à possibilidade de indenização por abandono parental, entende que em casos idênticos ao dos autos é possível a responsabilização do pai ou mãe que, depois de constituir sólida relação de afeto com o filho, o abandona injustificadamente. Exemplo deste entendimento é o acórdão abaixo, proferido recentemente:


“APELAÇÃO CÍVEL. ABANDONO AFETIVO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL À FILHA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO ENSEJADOR DA INDENIZAÇÃO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. 1. Não é conhecido o agravo retido, por não ter sido postulada sua apreciação ao ensejo da apelação. 2. No direito de família, o dano moral é, em tese, cabível. No entanto, imprescindível que haja a configuração do ato ilícito. 3. É preciso distinguir duas situações possíveis. A primeira consiste em que, tendo o filho sido criado pelo genitor dentro de determinado padrão de afeto e cuidado, vem o casal a separar-se e, a partir daí, o pai se comporta como se a separação do casal conjugal significasse também o rompimento da relação parental (com os filhos). Nesse caso, é razoável que seja esse comportamento objeto de reparação por dano moral, porque houve um rompimento injustificável da relação pai-filho, que antes era consolidada. Na segunda hipótese, que é a dos autos, jamais houve qualquer relação afeto e cuidado por parte do genitor, que somente veio a ser declarado tal por decisão judicial, no bojo de uma ação investigatória. Neste contexto, não se justifica a imposição de reparação moral, porque jamais existiu um laço de cuidado e afeto entre pai e filho. E esse laço não pode ser imposto por decisão judicial. NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO. NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM-NO AO SEGUNDO. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70063562151, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 18/06/2015) (grifou-se)”

Nestes termos, comprovado o direito violado, a culpa, o dano e o nexo causal, viável o dever de indenizar. 


Esse dever de indenizar foi bem reconhecido na sentença em conformidade com o postulado pelo Autor, de forma que merece ser mantido esse entendimento, à míngua de recurso da parte ex adversa.”


APELAÇÃO: Conteúdo da indenização


Este é o tema objeto do recurso de apelação do autor.


O autor pediu na inicial que a indenização pelo dano sofrido fosse em dinheiro (R$ 50.000,00).


Mas a sentença, com base na perícia psicológica judicial, fixou a indenização, mediante condenação do réu/apelado ao pagamento de tratamento psicológico do menor, para superação do abalo moral sofrido.


É que entendeu a perita que a entrega de dinheiro ao adolescente não tem potencial de reparar o dano psicológico. 


Eis a sentença atacada:


“Tratando-se de dano extrapatrimonial, a lei não estabelece critérios objetivos. O que a doutrina e a jurisprudência têm referendado, em regra, é que o valor da indenização leve em conta a situação econômica das partes, as circunstâncias do evento e suas consequências. 


Deve evitar-se, ainda, que o valor arbitrado represente enriquecimento injustificado da vítima em desfavor do empobrecimento do ofensor.


Outro aspecto merecedor de dimensionamento quando se trata do dano moral é o caráter profilático-pedagógico da indenização. Do mesmo modo, a indenização fixada deve servir como meio de evitar a repetição de casos semelhantes. 


No caso dos autos, entende-se a presença de uma particularidade.


É que a fixação de indenização em expressão monetária não atingirá os legítimos fins compensatórios.


E quem sinaliza com a adequada forma de indenizar o autor, é a Sra. Psicóloga que avaliou o autor. Referiu a abalizada profissional que “somente uma terapia com um acompanhamento mais prologado poderá estabelecer esta ligação (referindo-se à ligação entre pai e filho).” 


Mais adiante, complementa a expert, “Há indicação para psicoterapia no sentido de trabalhar as questões de abandono, melhorar suas interações sociais, ser mais participativo, construir e buscar novos ideais.” (fl. 52)


A forma de compensar o dano imposto ao autor, pois, é a submissão desse a tratamento psicoterápico, às expensas exclusivas do réu, com duração até que Robson receba alta do profissional que o atenda.


Quiçá, por via transversa (necessidade de pagar o tratamento) busque o réu efetiva e salutar aproximação com seu filho, medida que reduzirá o tempo de tratamento (efeito infinitamente de menor importância) e proporcionará o resgate da convivência entre pai e filho (esse sim, efeito altamente benefício a todos envolvidos).


Por fim, o fato de a parte autora postular o arbitramento de dano moral em valor não inferior a 50 salários-mínimos não impede o julgador de determinar que o réu cumpra obrigação de fazer em lugar de obrigação de pagar, custeando o tratamento psicoterápico do autor. 


Primeiro, porque dependendo da duração do tratamento, poderá o valor desse até superar o que pede o autor. 


Segundo, porque a se observar a estrita adstrição ao pedido, o juízo aqui seria de improcedência. E por fim, porque a forma de efetivamente compensar o mal causado, a partir da ideia de preservação do melhor interesse do infante, é o tratamento psicoterápico e não a entrega de dinheiro.”


Opinião do Ministério Público.


Neste grau e jurisdição, o Ministério Público concordou com a tese do recurso de apelação, promovendo inclusive pela nulidade da sentença, entendendo ter a sentença julgado de forma extra petita.


Eis o parecer (fl. 96):


“Todavia, o ponto que vicia o ato sentencial é justamente a natureza e quantificação da condenação.


Na inicial o Autor faz pedido certo e determinado: quer ver o requerido condenado a uma indenização não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).


O MM Juízo sentenciante, acolhendo o pleito indenizatório, condenou o réu ao pagamento de tratamento psicoterápico ao autor pelo período que entender necessário o profissional que preste o atendimento, sob pena de um salário mínimo nacional por mês no caso de descumprimento.


Assiste razão ao magistrado sentenciante quando sugere que a melhor forma de lograr-se à reparação do dano seria na modalidade de tratamento psicológico. Todavia, não poderia aplicá-lo com transbordo dos pedidos certos e determinados produzidos na inicial. Não poderia condenar o réu a patrocinar o tratamento quando o pedido inicial é para condenação em quantia certa.


Estando a condenação fora ou à margem do pedido inicial, entende-se nula a sentença por extra petita, devendo ser desconstituída pelo Tribunal.


Porém, estando a causa madura, aplica-se a regra do artigo 1.013, §3º, inciso II do CPC/15, para fins de que seja julgada de plano. 


O dever de indenizar já se encontra analisado acima.


No que tange ao quantum indenizatório, entende-se ponderável a fixação na monta de 24 (vinte e quatro) salários mínimos, piso nacional, montante este que se entende razoável e apto a custear as despesas do Autor com a indicada psicoterapia pelo período de dois anos.


Os danos gerados com o negligenciamento e a ausência paterna são de difícil reparação com o mero pagamento de indenização. Todavia, essa condenação com certeza viabilizará ao Autor o tratamento necessário, única forma possível de minimizar os efeitos psíquicos do abandono.” (destaquei)


ANÁLISE


Com a devida vênia ao recorrente e ao digno representante ministerial, penso que o juiz não está vinculado ao quantum indenizatório, tampouco à modalidade da indenização requerida pela parte requerente.


Veja-se que o pedido principal de toda e qualquer ação de reparação de dano, decorrente de ato ilícito, é a condenação do imputado causador do dano a reparar o dano.


A forma de reparação (se em dinheiro/e quanto - ou mediante pagamento de tratamento) é um provimento secundário e consequente do pedido principal, que é a reparação do dano.


Portanto, não há nulidade na sentença que fixou a indenização no fornecimento de tratamento psicológico.


Isso porque, com base na prova pericial produzida no processo, o tratamento psicológico se mostrou a forma mais efetiva e com maior potencial de “reparar do dano” do filho/apelante, decorrente do abandono afetivo paterno.


Não é o dinheiro. É o tratamento psicoterápico.


Vale repetir o que disse a perita psicóloga (fl. 52):


“A linha entre a causa e a consequência é bastante delicada. Uma série de fatores pode ser responsáveis pelos sintomas apresentados pelo menino. Perdas de figuras parentais em tenra idade podem provocar abalos emocionais que tendem a ser reprimidos no inconsciente, e somente uma psicoterapia com tratamento mais prolongado poderá estabelecer esta ligação.


Há indicação para psicoterapia no sentido de trabalhar as questões de abandono, melhorar suas interações sociais, ser mais participativo, construir e buscar novos ideais.”


Assim, a sentença que atendeu ao pedido principal de condenar o réu a “reparar o dano”, não é extra petita.


Não podemos perder de vista o contexto peculiar desta ação indenizatória.


Quem pede a indenização é um pré-adolescente de 12 anos de idade.


E tratando-se de criança e adolescente, há uma certa discricionariedade do juiz para aplicar a medida mais eficaz a proteger o melhor interesse do menor. 


Tomo a liberdade para fazer uma analogia com o instituto da alienação parental.


Reconheço que não estamos a tratar aqui de um típico caso de alienação parental.


Com efeito, aqui não há uma prática alienadora de um parente, com a intenção de alienar um outro genitor ou parente de menor.


Mas a analogia é válida, pois na Lei da Alienação parental (Lei nº 12.318/2010) é expressamente dito que o juiz poderá determinar acompanhamento psicológico, inclusive para hipóteses que não sejam típicas práticas de alienação parental.


É o que consta no artigo 6º da referida Lei:


Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 


(...)


IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 


Portanto, mesmo sendo o abandono afetivo do pai/apelado “uma outra conduta”, não típica de alienação parental, é permitido ao juiz determinar o tratamento psicológico.


Assim, não há defeito de congruência entre o pedido e a sentença pois, à vista da prova técnica, o juiz fixou a modalidade de  indenização que melhor potencial apresenta para reparar o dano sofrido pelo requerente/apelante.


ANTE O EXPOSTO, nego provimento à apelação.


DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. NEY WIEDEMANN NETO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70073425175, Comarca de Novo Hamburgo: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: GUSTAVO BORSA ANTONELLO