Trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno

EMENTA

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. De acordo com o art. 73, § 2º, da CLT, o fato gerador do adicional noturno é o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Não resta dúvida de, no trabalho noturno, o trabalhador despender maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno, e o prolongamento do trabalho para o período diurno somente agrava o quadro de higidez do trabalhador, pois o desgaste do trabalhador persiste. Mesmo nas hipóteses de jornada mista, a exegese do art. 73, §§ 4º e 5º, da CLT, condizente com os princípios da proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana, permite concluir que o trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista de trabalho preponderantemente no horário noturno, com início do trabalho logo depois das 22h (parte no período noturno e parte no período diurno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas as quais seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST, quando cumprida quase inteiramente no horário noturno. A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada a qual se inicia pouco após as 22h, com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito. Recurso de revista não conhecido" (RR-10298-52.2015.5.03.0152, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 28/10/2021).

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. De acordo com o art. 73, § 2º, da CLT, o fato gerador do adicional noturno é o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Não resta dúvida de, no trabalho noturno, o trabalhador despender maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno, e o prolongamento do trabalho para o período diurno somente agrava o quadro de higidez do trabalhador, pois o desgaste do trabalhador persiste. Mesmo nas hipóteses de jornada mista, a exegese do art. 73, §§ 4º e 5º, da CLT, condizente com os princípios da proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana, permite concluir que o trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista de trabalho preponderantemente no horário noturno, com início do trabalho logo depois das 22h (parte no período noturno e parte no período diurno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas as quais seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST, quando cumprida quase inteiramente no horário noturno. A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada a qual se inicia pouco após as 22h, com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10298-52.2015.5.03.0152 , em que é Recorrente RIO CLARO AGROINDUSTRIAL S.A. e Recorrido LEANDRO DE OLIVEIRA LOBO. . .

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio do acórdão de fls. 433-44 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), deu parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e da reclamada .

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 447-460, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 486-487 .

Contrarrazões não foram apresentadas .

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.

Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 07/11/2016, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 22/9/2014 .

HORA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H

Conhecimento

Como já referido linhas acima, o recurso de revista foi interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, que, dentre outras alterações, acresceu o § 1º-A ao artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"§ 1 o -A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte;

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. "

O recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, destacando às fls. 453-455 o trecho que consubstancia a controvérsia, bem como apontando de forma explícita e fundamentada, mediante argumentação analítica, violação do artigo 73, § 2º, da CLT e da Lei 5.889/73, contrariedade à súmula 60, II, do TST e divergência jurisprudencial.

Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT.

Ficou consignado no acórdão regional:

" Adicional noturno

A decisão de primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento de diferenças do adicional noturno, ao fundamento de que o autor "apontou irregularidade na redução ficta da hora noturna, no quantitativo de horas noturnas apuradas, restando incontroverso que a ré não observou a dicção do § 5º do art. 73 da CLT".

A reclamada se mostra inconformada com a referida condenação. Argumenta que sempre quitou corretamente o adicional noturno. Aduz que, quanto às horas em prorrogação (além das 05h) deve ser observado o disposto na Lei 5.889/73, que trata do trabalhador rural, onde não existe previsão legal para a prorrogação da jornada.

Examino.

O reclamante, ao apresentar a peça de impugnação dos documentos, realizou detalhadamente, por amostragem, as diferenças de adicional noturno devidas em seu favor (id. 6948798 - Pág. 6).

Compulsando os controles de frequência e os holerites do trabalhador, verifica-se a correção dos apontamentos realizados pelo reclamante, vez que a reclamada não integrou, na base de cálculo do adicional noturno, várias parcelas com feição salarial, tais como horas extras, horas in itinere e "produtividade CCT". Ainda, a reclamada não quitou o adicional sobre as horas noturnas laboradas além das 5h, bem como não observou a redução da hora ficta.

Os espelhos de ponto juntados aos autos demonstram que um dos turnos de trabalho era cumprido pelo reclamante das 23h40 às 07h (id. 10d4706 - Pág. 1 e seguintes).

Dispõe a Súmula 60, II do C. TST, em relação ao adicional noturno:

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

Pelo que se depreende do entendimento sumulado pelo Col. TST, o adicional noturno só é devido sobre as horas laboradas após as 5h se a jornada do empregado abranger integralmente o período noturno, ou seja, iniciar-se antes ou às 22h de um dia e se estender após as 05h do dia seguinte; do contrário, não haverá o cumprimento integral da jornada noturna, não sendo esta a hipótese dos autos, em que o reclamante cumpria jornada normal das 23h40 às 7h/08h/08h30, em média.

Não havia, pois, cumprimento integral da jornada no período noturno (ou seja, desde as 22h), tal como preconiza o item II da Súmula nº 60 do TST, o que autoriza a reforma da r. sentença, no particular aspecto.

Doutro lado, também não se vislumbra no caso que o reclamante faz jus ao pagamento das horas extras advindas da inobservância da redução ficta noturna em relação às horas laboradas após as 05h.

No entendimento deste Relator, a prorrogação da jornada noturna deve ser remunerada com o acréscimo do adicional noturno e com observância da hora noturna ficta desde que cumprida integralmente a jornada no período noturno; ou seja, desde que o labor abranja todo o período das 22h às 5h (Súmula nº 60, inciso II, do TST), repito.

Entretanto, consoante acima ressaltado, não ficou demonstrada nos autos a ocorrência de trabalho após cumprimento integral da jornada noturna (das 22h às 05h), uma vez que os espelhos de ponto demonstram ter havido labor no horário de 23h40 às 7h/08h/08h30, em média, motivo pelo qual o autor não faz jus ao adicional noturno sobre as horas de prorrogação, devendo o decisum ser reformado no aspecto.

Todavia, em Sessão de Julgamento prevaleceu o posicionamento da d. Maioria da Turma, no sentido de que a prorrogação da jornada noturna comunica sua natureza às horas diurnas trabalhadas em prosseguimento, ou seja, aquelas prestadas após as cinco horas da manhã seguinte, sendo que a intenção do legislador de compensar a penosidade do trabalho noturno deve proteger e recompensar também o trabalho realizado em prorrogação da jornada noturna, não sendo menos penoso o trabalho prestado em jornada mista, estendido para o horário diurno (das 05h00 em diante).

Entendeu-se, pois, pela incidência do entendimento contido na Súmula 60, II, do TST, como decidido na r. sentença recorrida.

Nessa esteira, o apelo foi desprovido." (fls. 441-443)

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 447-460. Alega que a jornada do reclamante não contemplou integralmente o período noturno, razão pela qual defende a impossibilidade de prorrogação das horas noturnas após as 5h. Ademais, afirma que o trabalhador rural não faz jus à prorrogação do trabalho noturno, por ausência de previsão na Lei 5.889/73. Aponta violação do artigo 73, § 2º, da CLT e da Lei 5.889/73 e contrariedade à súmula 60, II, do TST. Traz arestos à divergência jurisprudencial.

À análise.

A controvérsia diz respeito à incidência do adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as cinco horas da manhã, na hipótese em que "os espelhos de ponto demonstram ter havido labor no horário de 23h40 às 7h/08h/08h30, em média" (fl. 443).

De acordo com o art. 73, § 2º, da CLT, o fato gerador do adicional noturno é o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Não resta dúvida de, no trabalho noturno, o trabalhador despender maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno, e o prolongamento do trabalho para o período diurno somente agrava o quadro de higidez do trabalhador, pois o desgaste do trabalhador persiste .

Mesmo nas hipóteses de jornada mista, a exegese do art. 73, §§ 4º e 5º, da CLT, condizente com os princípios da proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana, permite concluir que o trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno.

Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista de trabalho preponderantemente no horário noturno, com início do trabalho logo depois das 22h (parte no período noturno e parte no período diurno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas as quais seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST, quando cumprida quase inteiramente no horário noturno.

A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada a qual se inicia pouco após as 22h , com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito.

No mesmo sentido, vale conferir os seguintes precedentes ddeste Tribunal:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. (...) B) ADICIONAL NOTURNO NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H. 1. Nos termos do § 2° do art. 73 da CLT, o trabalho noturno é aquele executado entre as 22h de uma dia e às 5h do dia seguinte, sendo que nos moldes do § 5° do comando consolidado retromencionado, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo . Por outro lado, segundo o item II da Súmula n° 60 desta Corte Superior, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. 2. Dentro deste contexto, tem-se que a interpretação do art. 73, § 5°, da CLT, consagrada na Súmula n° 60, é a de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após as 5 da manhã, por se considerar que a extensão do trabalho após este horário é igualmente penosa ao empregado. 3. In casu, não obstante o reclamante tenha começado a trabalhar já durante o horário noturno, mais especificamente às 23h50min, há de se aplicar a diretriz da Súmula n° 60, pois laborou durante o horário noturno que se estendeu para o horário diurno, dando ensejo à percepção do adicional pretendido, porquanto o cumprimento da jornada se fez, majoritariamente, no horário noturno. Precedente desta Subseção Especializada (TST-E-RR-154-04.2010.5.03.0149, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SDI-1, DEJT de 15/10/2012). Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-1360-96.2010.5.15.0059, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 25/10/2013).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE NÃO COMPREENDE A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. A matéria discutida diz respeito à incidência do adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as cinco horas da manhã, porquanto cumpria o reclamante jornada mista, no período compreendido entre 23h10 às 7h10. A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco após às 22h com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no período diurno e parte no período noturno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas que seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST às hipóteses de jornada mista, ainda que iniciada pouco após às 22h, se cumprida quase inteiramente no horário noturno. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-RR-154-04.2010.5.03.0149, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 15/10/2012).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. (...) ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. JORNADA INICIADA À 0H40MIN E PRORROGADA ATÉ ÀS 6H40MIN. TRABALHO PREDOMINANTE EM HORÁRIO NOTURNO. A discussão dos autos se refere ao cabimento ou não da prorrogação do pagamento do adicional noturno ao empregado que inicia sua jornada após as 22 horas (à 0h40) , não cumprindo todo o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT ("entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte"), e continua a trabalhar após as 5 horas da manhã. Na hipótese dos autos, os reclamantes substituídos trabalharam predominantemente durante o horário noturno compreendido entre as 22 horas e as 5 horas. Iniciada à 0h40, a jornada era prorrogada até as 6h40. Nesse contexto, é devido o adicional noturno, além dos respectivos reflexos, também em relação ao tempo que extrapolou o período previsto no artigo 73, § 2º, da CLT. Assim, a decisão regional foi proferida em dissonância com o item II da Súmula nº 60 do TST, ao entender devido o pagamento do adicional em questão nos períodos trabalhados em prorrogação da hora noturna, ou seja, após as 5 horas da manhã, por se considerar que, em tais circunstâncias fáticas, a extensão do trabalho após esse horário é igualmente penosa para o empregado. Precedente da SBDI-1. Embargos não conhecidos" (E-RR-392-30.2013.5.03.0145, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 27/11/2015).

"EMBARGOS. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO PARA O PERÍODO DIURNO. JORNADA NÃO CUMPRIDA INTEGRALMENTE NO PERÍODO NOTURNO. Reconhecido o esforço despendido pelo empregado submetido à jornada noturna, razoável concluir que a jornada normal mista, com prevalência do trabalho noturno e com término no período diurno do dia seguinte ao do início da jornada, traduz hipótese de aplicação da Súmula 60, II, do TST e do art. 73, § 5º, da CLT, ainda que não iniciada a jornada exatamente às vinte e duas horas. Precedente. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (E-ED-RR-386-63.2013.5.03.0067, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 21/08/2015).

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA INICIADA APÓS ÀS 22H E PRORROGADA APÓS ÀS 5H. SÚMULA 60, II, DO TST. 1. No presente caso, o trabalhador cumpria jornada das 22:35h às 07:28/07:29h. Assim, a Eg. Turma salientou que, cumprida integralmente a jornada em período noturno e prorrogada esta, correta a aplicação da Súmula 60, II, do TST, sendo devido o adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação. 3. Nos termos da Súmula 60, II, "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT." , o fato de a jornada de trabalho ter início após as 22 horas não retira do empregado o direito ao recebimento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas, sendo aplicável o verbete sumular transcrito também às hipóteses de jornada mista. 4 . Precedentes desta C. SbDI-1 e de Turmas. Recurso de embargos conhecido e não provido " (E-RR-14200-77.2008.5.04.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 11/12/2015).

Sendo assim, inviabilizado está o recurso, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula n.º 333 do TST.

Registre-se, por fim, que o Tribunal Regional não se pronunciou quanto à aplicabilidade do artigo 73, § 5º, da CLT e da Súmula 60, II, ao trabalhador rural, e tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Incidência da Súmula 297 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista .

Brasília, 27 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator